博弈與協調：構建多邊投資規則的中國方略

鄧瑞平 周亞光

摘要：

國際投資法律機制正從多極體系向多中心結構變化，逐漸脫離當前國際投資法律體系的發展中國家增多，發達國家正積極推動超大型自由貿易協定。此趨勢的規則表現是國際投資法律機制從歐美兩極化主導下的雙邊機制向多中心國家主導的多邊化方向發展。我國應有應對不同場所下多邊投資規則構建的方略，即在遵循優先構建地緣性多邊投資規則、重點構建自貿區多邊投資規則、主導構建非發達國家間多邊投資規則、積極參與構建普遍性投資規則的基本方略基礎上，對規則沖突進行協調。

關鍵詞：多邊投資規則；構建路徑；沖突與協調

中圖分類號：

DF964

文獻標志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.05.14

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引言`

中國、印度、巴西等發展中大國正各自以不同的方式在國際經濟發展中發揮重要作用。國際經濟法律中的多元主義（pluralism）正在發展，各子系統（包括區域與部分特殊領域）的法律機制已表現出國家中心主義（state-centric）的發展趨勢，全球性的經濟規則也正在發生改變，國家在國際經濟法律中的地位與作用正在增強[1]。國際投資法律體系正從歐美主導的多極體系（multi-polar system）向發展中國家積極參與的多中心體系（multi-hub system）方向發生結構性重組，其法律形式和法律機制正從雙邊投資條約（BITs）模式向多邊投資條約（MITs）模式轉化。我國當前同為國際投資的重要輸出國與輸入國（以下簡稱“混同身份”），但我國奉行的新古典主義經濟學的發展政策——特別是貿易與投資政策——具有復雜、易變與不一致性的特征[2]。在利用多邊規則、機制推動建立國際投資法律新秩序的變革過程中構建中國方略，是我國“從順勢而為”向“謀勢而動”積極參與建構該法律新秩序的重要步驟。

`一、構建多邊投資規則中國方略的重要性與可行性

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多邊投資規則的表現形式具有多元性，主要有地緣性、自貿區、非發達國家和普遍性4種基本類型。在這4種類型中，構建多邊投資規則中國方略的重要性和可行性各有不同。

（一）構建多邊投資規則中國方略的重要性

1.我國亟須構建促進和保護地緣性投資的多邊規則

絲綢之路經濟帶和海上絲綢之路（簡稱“一帶一路”）是我國2013年提出的以亞歐地緣為基礎的促進各國和國際經濟合作與發展的戰略倡議，將極大促進我國的國際投資“一帶一路”對我國海外投資的促進作用大于吸引外資的作用。商務部發言人沈丹陽指出，2015年前4個月，我國企業對“一帶一路”沿線國家非金融類直接投資37.2億美元，同比下降3.9%，占同期我國非金融類對外直接投資的10.6%，主要投向新加坡、印尼、老撾、俄羅斯等國。在吸引外資方面，前4月“一帶一路”沿線主要地區對華投資設立外商投資企業626家，同比增長20.15%；實際投入外資金額20.23億美元，同比下降12.93%。資料來源：http：//news.xinhuanet.com/2015-06/02/c_1115491254.htm，2015-06-03訪問。

，但“一帶一路”沿線國家投資環境極為復雜，并面臨傳統與非傳統投資風險傳統風險是指戰爭（內戰、局部戰爭、區域性戰爭，如南北蘇丹、利比亞）、經濟危機（國內、區域、全球，如委內瑞拉）、政府更替導致政策突變（如斯里蘭卡）和社會反抗（如智利、緬甸）等原因引發的投資風險，非傳統風險是指“恐怖組織”或其行為等原因引發的非常規風險。（參見：馬宇歌.應研究“一帶一路”沿路國的投資退出機制[EB/OL].（2015-04-29）[2015-05-27].http：//www.cssn.cn/zk/zk_qqjj/201504/t20150429_1645303.shtml.）

。隨著我國“一帶一路”戰略的推進、亞洲基礎設施投資銀行的成立和營運、絲路基金的設立和運行，我國需要通過地緣性多邊投資規則保障我國在近鄰和遠鄰國家基礎設施投資和其他投資的穩定、安全與利益。

2.我國亟須構建自由貿易區多邊投資規則

在我國已簽署的含有投資規則的自由貿易協定（FTAs）中，投資規則的內容存在差異，不利于我國資本的國際流動。區域主義及其下的自由貿易區已成為當前國際經貿法律秩序建構與發展的重要方向，我國應當順應此種形勢，積極建構自由貿易區多邊投資規則。目前以下重要方面決定了中國建構自由貿易區多邊投資規則的重要性：第一，2014年北京APEC貿易部長會議明確提出了建設“亞太自由貿易區”（Free Trade Area of the Asia Pacific，以下簡稱FTAAP）的共識主張，各方同意在新成立的貿易投資委員會下成立“主席之友”，以進一步研究多邊投資規則的制定問題。雖然APEC的非約束性原則、多邊主義的兼容性以及政治意愿是建立FTAAP的極大挑戰，FTAAP在當前APEC框架下只是“遠期愿景”[3]，但其可能性不可忽視。第二，2010年東盟提出了“區域全面經濟伙伴關系協定”（Regional Comprehensive Economic Partnership，以下簡稱RCEP），該協定的意圖是包括中國在內的16國之間就貨物與服務貿易、投資達成區域一體化的綜合協定。雖然在RCEP的談判中，中國的“東盟+3”（東盟+中日韓）與日本的“東盟+6”（東盟+澳大利亞、新西蘭和印度）存在談判戰略沖突，在競爭政策、農產品、政府采購等問題上也存在重大分歧，包含眾多議題在內的區域經濟一體化協定短期內難以實現，但從長遠看，該協定的達成具有可能性，只是各方利益協調和時間問題。RCEP不僅有利于區域投資的發展，且對形成符合亞洲發展利益的投資規則體系、強化我國國際投資規則博弈話語權有重要意義更詳細的信息，請參見：商務部.發揮中國重要作用，加速推動RCEP談判[EB/OL].（2014-08-28）[2015-05-27]. http：//www.mofcom.gov.cn/article/ae/ai/201408/20140800714299.shtml.。我國需要在該協定的議題和條款的提出、談判啟動與進程推進中發揮積極甚至主導性作用。第三，金磚國家經貿投資合作發展很快，建立金磚國家自由貿易區具有可能性，我國需要在現有的《經貿投資框架》基礎上謀劃金磚國家投資協定。第四，我國與歐盟在2013年啟動了獨立于FTAs的投資協定談判，并在部分問題上獲得進展，中國已經顯示出構建自由貿易區多邊投資規則的方略。

3.我國亟須構建保障非發達國家發展權的多邊投資規則

非發達國家（即發展中國家與不發達國家）在當代國際投資體制中面臨發展權危機阿爾及利亞正義與和平委員會1969年發表的《不發達國家發展權利》報告中首次使用了“發展權”的概念（the right of development）。1986 年8月召開的國際法協會第62屆大會一致通過的《有關新的國際經濟秩序的國際公法原則的逐漸發展宣言》將發展權作為有關國際經濟新秩序的國際法原則之一。（參見：季燁.雙邊投資條約對發展權的負面影響及對策[J].武大國際法評論，2009（1）：85.）

。國際投資法中的發展權是指投資自由化不應當以犧牲東道國政府經濟、社會、文化和政治的全面發展為代價；投資關系的利益相關方均對東道國國民及東道國的政治與經濟秩序的良好發展負有責任；東道國有權根據本國國情決定其對外資的開放程度及管理程度，確保發展目標的實現[4]。但當前非發達國家與發達國家之間的BITs不僅規定了較高的投資保護標準，且對投資者與東道國間的爭端采用國際調解仲裁解決機制。在此種國際調解仲裁解決機制中，調解員或仲裁庭仲裁員多數來自發達國家例如ICSID，截至2014年底共注冊497件案件，從爭端解決的涉案國家與人員選任分布看，發達國家或地區（西歐、北美）的人員被委任為仲裁員、調解員和臨時委員會成員的比例高達68%以上，資本輸出國國籍仲裁員被委任的頻率遠高于資本輸入國的人員。（參見：ICSID.The ICSID Caseload – Statistics[R].Washington-ICSID，2015：11-18.）

，其通常偏向保護投資者利益，對東道國公共利益采取漠視態度玻利維亞、厄瓜多爾和委內瑞拉分別于2007年5月2日、2009年7月6日和2012年1月24日根據《據華盛頓公約》第71條提交退出公約的通知。（參見：Matthew C. Porterfield.Aron Broches and the Withdrawal of Unilateral Offers of Consent to Investor-State Arbitration[EB/OL].（2014-08-28）[2015-06-02]. https：//www.iisd.org/itn/2014/08/11/aron-broches-and-the-withdrawal-of-unilateral-offers-of-consent-to-investor-state-arbitration/.）2011年4月，澳大利亞宣布其在未來的BITs中不會采用投資者—東道國爭端仲裁解決機制。（參見：Australian Government Department of Foreign Affairs & Trade. Gillard Government Trade Policy Statement： Trading Our Way to More Jobs & Prosperity[EB/OL]（2013-06-25）[2015-06-02]. http：//www.bilaterals.org/？icsid-and-latin-america-criticisms&lang=en.）阿根廷也有可能退出公約，有學者認為這一做法是非常明智的。（參見：Oscar Lopez.Smart Move： Argentina to Leave the ICSID[EB/OL].（2014-01-07）[2015-06-02]. http：//cornellilj.org/smart-move-argentina-to-leave-the-icsid/.）

，不利裁決嚴重損害了包括我國在內的非發達國家的發展權。

4.我國亟須建構促進資本國際流動和利益平衡的普遍性投資規則

就我國國際投資而論，2012和2013年的資本流入與流出量分別處于世界第二位與第三位，是資本輸入與輸出國的混同身份參見：UNCTAD.World Investment Report 2014：Investing in the SDGS： An Action Plan[R].New York & Geneva：United Nations，2014：4-7.。就全球投資條約而論，截至2013年底全球BITs和包含投資規則的FTAs近3240份，但這些協定之間龐大的談判量和復雜程度令各國政府和投資者難以應對，且只涵蓋所有可能出現的雙邊投資關系的1/5，需要再締結約14100項雙邊條約才能完全涵蓋所有的投資關系參見：

UNCTAD.World Investment Report 2014：Investing in the SDGS： An Action Plan[R].New York & Geneva：United Nations，2014：4-7；UNCTAD.World Investment Report 2011[R].New York & Geneva：United Nations，2011：102-103.。就區域多邊投資規則而論，其發展在“區域內投資者”（insider）與“區域外投資者”（outsider）劃出了虛擬的場域界限，對國際投資自由化與便利化造成了一定障礙[5]。因此，構建促進國際資本流動和平衡投資國東道國利益的普遍性投資規則，對具有混同身份的我國具有重要意義。

（二）構建多邊投資規則中國方略的可行性

1.地緣國家間的可行性

2012年簽署的《中日韓投資協定》是我國在亞洲地區推動的地緣性多邊投資規則，其內容對2007年中韓BIT無實質性變動，并對1988年中日BIT在多邊模式下進行了整合。如前述，在2014年APEC貿易部長會議上，各方同意進一步研究多邊投資規則的制定問題，盡管APEC的非約束性原則、多邊主義的兼容性以及政治意愿是建立FTAAP的極大挑戰，但問題不在于FTAAP是否在APEC框架下最終實現，而在于這一理念是否提出，其具體的實現路徑完全可以在其他機制下完成參見：

Sangkyom Kim.A Free Trade Area of the Asia Pacific （FTAAP）： Is It Desirable？[J].Journal of East Asian Economic Integration，2013，17（1）：3-25.。上述實踐對我國在“一帶一路”框架下構建地緣性多邊投資規則提供了可行性。

2.自由貿易區國家間的可行性

當前亞洲各國將FTAs從雙邊向多邊方向推動。正在進行的RCEP談判具有統一當前并行的5個“東盟+1”FTAs規則的功能并在談判方面有加速趨勢。中國與歐盟自由貿易協定談判為我國建構自由貿易區多邊投資規則提供了現實的可行性。前述金磚國家合作與發展機制之自由貿易區前景為我國建構跨地域自由貿易區多邊投資規則提供了遠景可行性。

3.非發達國家間的可行性

盡管發展中國家接受外資超過發達國家，但亞洲、非洲和拉丁美洲的發展中國家脫離當前國際投資法律體系的傾向特別明顯，部分發展中國家分別與歐洲國家終止了BITs但同時沒有簽訂新協定南非于2013年決定終止其與德國、荷蘭、西班牙、瑞士的BIT，印度尼西亞于2014年終止了其與荷蘭的BIT。（參見：UNCTAD.World Investment Report 2014：Investing in the SDGS： An Action Plan[R].New York & Geneva：United Nations，2014： 113.）

。南南BITs的數量從2007年開始迅猛發展，并在敏感議題上采取回避態度，沒有接受發達國家的投資自由化立場[6]2。當前非發達國家間投資規模逐漸擴大，制定投資規則的立場逐步趨同，為中國構建非發達國家間多邊投資規則提供了可行性。

4.普遍性層面的可行性

自2001年開始，BITs締結數量日趨減少，1300項BITs處于隨時終了狀態，《跨大西洋貿易和投資伙伴關系協定》（TPP）、《跨太平洋貿易和投資伙伴關系協定》（TTIP）及RCEP等涵蓋140項BITs的超大型自由貿易協定正在迅速推進。如果這些協定采用“開放性區域主義”（open regionalism）的立場，為漸進式地整合國際投資體制的體系化并形成普遍性投資規則提供了可能性和可行性。WTO體制下多邊投資規則的未來發展進程也為中國構建普遍性多邊投資規則提供了現實舞臺和可行性。

`二、構建多邊投資規則中國方略的具體路徑

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多邊投資規則在不同層面的側重點和構建的方法不盡相同，我國應在穩定、漸進和有序的前提下分別構建。

（一）優先構建地緣性多邊投資規則

1.中國海外投資的行業產業特點決定了構建地緣性規則的優先性

地緣性多邊投資規則意指以地緣關系為基礎的國家就具有互補關系的投資議題達成的多邊投資規則，分為特殊投資規則和一般投資規則兩種，前者應優先。隨著“一帶一路”戰略的逐步推動、亞洲基礎設施投資開發銀行（亞投行）的建立和營運、絲路基金的設立和運行，與我國具有密切地緣關系的國家就基礎設施、能源、通信、環境等行業產業達成多邊特殊投資規則是我國迫切需要解決的首要問題。地緣性一般投資規則的構建宜重點考慮RCEP談判。盡管中國的“東盟+3”、日本的“東盟+6”方案存在談判戰略沖突、各國對投資自由化程度存在重大分歧、包含眾多議題在內的區域經濟一體化協定短期內難以滿足當前投資的制度需求，但多邊投資規則的制定是我國順利推進和實現“一帶一路”戰略的關鍵之一。

2.采用專門化條約的方式先行構建地緣性特殊投資規則

當前基礎設施和能源等公共領域投資關系的特殊性在于其性質已經從傳統意義上的具有特許性質的BOT方式向更為寬泛化和自由化的“公私合作伙伴”（private-public-partnership，以下簡稱PPP）模式拓展。各國當前對PPP的看法不一致，有廣義和狹義之分[7]。廣義的PPP是指受公共采購法調整的所有形式的公法合同，如歐盟法律（2004/17號指令和2004/18號指令）。較狹義的PPP是指對典型工程進行特許的BOT（Build-Operate-Transfer，建設—移交—運營）、TOT （Transfer-Operate-Transfer，移交—運營—移交）、DBFO （Design-Build-Finance-Operate，設計—建造—投資—運營） 模式，如巴西法律。最狹義的PPP僅指在復雜投資項目中含有私人投資的融資模式，不包含特許性質，如南非法律將其認定為商事交易。換言之，各國對PPP模式項下的投資關系是否與一般投資關系具有相同的法律性質、是否享有同等水平自由化程度，沒有一致看法。在沒有投資規則的情況下，其只能由東道國國內法調整，一般性投資條約對其法律供給極為有限。我國應在“一帶一路”戰略下借鑒諸如《能源憲章條約》的專門化模式，先在具有緊密地緣關系的國家間就基礎設施等方面的投資達成多邊投資協定，然后

將已達成的特殊投資規則并入一般性的RCEP投資規則、中歐投資協定中2013年，有59個國家和經濟體（多數為非發達國家）調整了87項外資政策，61項促進投資自由化，21項限制外商投資。截至2013年，鼓勵性外資政策的比重從2000年的94%降低到73%，限制性政策的比重則從2000的6%上升到27%。（參見：UNCTAD.World Investment Report 2014：Investing in the SDGS： An Action Plan[R].New York & Geneva：United Nations，2014：106.）

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（二）重點構建自由貿易區多邊投資規則

1.區域體系的發展要求我國重點構建自貿區多邊投資規則

國際經濟法律秩序正從多極體系（multi-polar system）向多中心結構（multi-hub structure）變化事實上，歐洲業界已提出將“一帶一路”基礎設施投資與歐洲的“容克投資計劃”進行對接的倡議。（參見：佚名.中歐業界：“一帶一路”倡議對接歐盟投資計劃潛力巨大[EB/OL].（2015-06-05）[2015-06-06]. http：//www.chinadaily.com.cn/interface/toutiao/1138561/2015-6-5/cd_20922582.html.） ，多邊投資規則在這種結構性變革背景

下正通過超大型FTA的方式形成。在此形勢下，我國在該領域宜積極作為，構建相應的多邊投資規則。茲分析如下：第一，多邊投資規則制定的權力從傳統的兩極或多極國家向新興的多個中心國家發生轉移后，中心國家將在各自的地緣區域內獲得規則制定的主導地位，并力圖拓及其他中心國家的區域。例如，TPP逐步拓展其地緣空間，而我國參與的RCEP則將美國排除在外，意味著中心國家在區域內對法律進程的推動仍然受到區域外國家的影響。第二，區域規則的主導權是以特定議題（issue-specific）為基礎形成的。規則主導權的流動性與靈活性較強，包括投資在內的規則在不同議題上通常由不同國家主導。例如，RECP始終是以東盟為核心的自貿區協定，但印度、中國和韓國有意將所有貿易品種中撤銷關稅品種比例即貿易自由化率控制在40%，日本和東盟有意以80%為目標開始磋商參見：商務部. 日媒：中韓印與日本就RCEP談判自由化率目標仍明顯分歧[EB/OL].（2015-01-05）[2015-05-59]. http：//www.cacs.gov.cn/cacs/news/newshow.aspx？articleId=127424&str1=2. 。這說明投資規則推進的主導權在東盟的同時，各國在不同議題方面仍然存在主導權的爭奪。故自貿區多邊投資規則的形成在內、外兩個方面極為復雜，是對未來多邊規則制定者（rule-maker）與接受者（rule-taker）的再分類，我國對此須進行重點構建。

2.通過整合雙邊FTAs的方式形成多邊自貿區投資規則

我國迄今已締結了十余個包含投資規則在內的綜合性經貿協定，除傳統議題外，投資規則在形式與新議題方面差異較?。ㄒ娤卤恚f明我國與其他締約國在新議題方面的立場基本一致，將FTA中的投資規則進行多邊化整合不存在理論與實踐困難。

我國在部分投資協定中還存在規則不一致的現象，應通過多邊投資規則進行整合。以立場較為明確的《中國—東盟全面經濟合作框架協議投資協議》（以下簡稱《中國—東盟投資協議》）為例，該協議與中國—東盟國家間的BITs在效力上的平行結構，不僅沒有達到多邊規則一體化的效果，反而加劇了碎片化程度。該協議第18條第1款規定：“在協議實施之時或之后，若締約方之間的國際義務使得另一締約方投資者的投資有權獲得比本協議更優惠的待遇，則該優惠地位不應受本協議的不利影響?！睋Q言之，該協議并非一攬子地通過替代方式使中國與東盟國家之前簽訂的BITs失效，而是需要通過逐條比較的方式進一步確定。由于中國與除文萊以外的其他東盟國家間的BITs仍然有效[8]，中國與東盟各國間的國際投資法律環境更加復雜化：除中國、文萊兩國之間的投資規則架構完全由《中國—東盟投資協議》確定外，中國與其他東盟國家之間的投資規則架構均由相應的BIT和《中國—東盟投資協議》共同確定[9]。

（三）主導構建非發達國家間多邊投資規則

1.南南合作的發展與“政策競爭”局面決定了我國宜主導構建非發達國家間多邊投資規則

在投資規模方面，我國海外投資的重要流向是拉丁美洲、非洲，尤其自2010年以來，我國對非洲的投資有著較快增長

從我國對外直接投資地區分布看，2010年對歐洲、北美洲、拉丁美洲的投資繼續保持快速增長態勢，尤其對非洲的投資較上年增長超四成，占3.1%，主要分布在南非、剛果（金）、尼日爾、阿爾及利亞、尼日利亞、肯尼亞等，拉丁美洲105.4億美元，同比增長43.8%，占流量的15.3%，主要流向英屬維爾京群島、開曼群島、巴西、秘魯等。（參見.商務部.2010年度中國對外直接投資統計公報[EB/OL].（2011-09-09）[2013-07-25].http：//images.mofcom.gov.cn/hzs/accessory/201109/1316069604368.pdf.）

。在投資協定方面，多數投資協定長期以來是在資本輸出國（發達國家）與資本輸入國（非發達國家）之間簽訂，2005年以前非發達國家間投資協定（南南投資協定）僅占全球國際投資協定總量的很小一部分，多數為我國與非發達國家所簽[10]。但2007年后，南南投資協定數量的增長在WTO多哈回合的談判期間，亞洲發展中國家更傾向于形成一個富有雄心的區域性貿易與投資安排，并對資本輸出國缺乏透明、反發展性質（anti-development nature）的貿易與投資協定提出批評。（參見：Null. Focus on the Global South， the Challenge of Free Trade Agreements in Asia： A Roundtable Discussion（Summary Report）[EB/OL].（2011-03-03）[2015-02-12].http：//focusweb.org/sites/www.focusweb.org/files/FTA%20Roundtable%20Summary%20March2011%20Delhi.pdf.）

顛覆了西方傳統預判，即因南方國家經濟上缺乏互利共贏而無法達成大規模投資協定群[6]2。我國自2000年與非洲國家達成17項BITs全部采用了許可模式（admission model），這與發達國家的BITs自由化模式不同中國與非洲的多數協定回避了勞工、環境與目標的規定。（參見：Uche Ewelukwa Ofodile.Africa-China Bilateral Investment Treaties： A Critique[J].Michigan Journal of International Law，2013，35（2）：177-178.）。因此南南多邊投資協定的內容不是復制早期投資協定，而是充分考慮非發達國家國情的產物。

非發達國家間的投資規則存在“政策競爭”。當前金磚國家之間和主要金磚國家在其他非發達國家的投資日益增長，但因金磚國家機制的非組織化決定了其無法協調成員間的政策差異與沖突[11]。金磚國家在非洲的投資政策存在內部分歧與競爭，其不確定性可能比現實表現出來的更為復雜[12]。在金磚國家缺乏投資政策協調機制的情況下，我國應主導構建多邊投資規則以協調政策沖突。

2.我國宜以卡爾沃主義為原則構建南南多邊投資規則

卡爾沃主義是阿根廷外長卡爾沃根據經濟民族主義所提出的學說

有學者認為，卡爾沃主義的產生早于卡爾沃的第一部著作，出現于1832年的第一部拉美國際法著作中，卡爾沃主義應被稱為貝約/卡爾沃主義。該學者甚至主張，貝約/卡爾沃主義的初衷是為了刺激和鼓勵投資，而不是反對外國投資，所以強調給予外國投資者全面的民法上的平等待遇，但除非有拒絕司法的情況，外國投資者不能享受超過平等的待遇。（參見： Santiago Montt.What International Investment Law and Latin America Can and Should Demand from Each Other，Updating the Bello/Calvo Doctrine in the BIT Generation[J].Res Rublica Argentina，2007（3）：300-301；韓秀麗.再論卡爾沃主義的復活——投資者—國家爭端解決視角[J].現代法學，2014（1）：122.）關于卡爾沃主義核心要素的構成，有兩種代表性說法：一是三要素說，即外國國民在待遇上不得超過本國國民、外國國民所享有的權利受東道國法律調整、東道國法院對涉及外國國民的爭端具有排他管轄權。（參見：B.M.Cremades.Resurgence of the Carlvo Doctrine in Latin American[J].Business Law International，2006（1）： 54.）二是兩要素說，即在實體方面否認東道國應當對外國投資者適用特別的國際法標準、在程序方面排除投資國對其海外國民行使外交保護權。兩要素說更準確地涵蓋了卡爾沃主義的適用范圍。（參見：Kenneth J.Vandevelde.Sustainable Liberalism and the International Investment Regime[J].Michigan Journal of International Law.1997，19（2）：379.），認為主權平等要求一國不得采用武力、外交或其他任何方式干涉他國內政，外國投資者在東道國不得享有超過東道國本國國民的待遇[13]，其本質是“反超級國家待遇”或“反超國民待遇”，其基本立場是反對任何發達國家利用其強勢地位迫使發展中國家給予投資者超過其本國國民的待遇[14]。晚近以來，卡爾沃主義出現不同程度的回歸或再生趨勢，主要表現為一些國家為應對國際投資仲裁程序，單方面修改憲法、法律和合同，限制或放棄國際投資協定中的投資者—國家爭端解決條款，甚至終止雙邊投資條約和退出《解決國家與他國國民間投資爭端公約》等現象，這已經被拉丁美洲、歐盟、澳大利亞甚至美國等國家的條約實踐所證實[15]。

卡爾沃主義的回歸由最初“強國”和“弱國”之間“南北矛盾”的對立轉向了主權國家基于本國公共利益而對外資進行管制的“公私沖突”[16]?；貧w后的卡爾沃主義以保證非發達國家可持續發展權與政策空間的立法理念被再造。當前我國與非洲的投資協定中均包含了東道國可持續發展條款，給發展中國家留有一定的外資政策空間。如中國—坦桑尼亞投資協定（2014）第3條（國民待遇）規定的政府補貼與中國—加拿大投資協定（2014）第8條第5款中直接排除了通過補貼、政府采購的規定在立場上明顯不同。

為保障非發達國家的發展權，避免發展中國家間的同構性“政策競爭”，我國應當在非發達國家間主導去除歐洲中心主義（Eurocentric）與華盛頓視角（Washington Perspectives）[17]的卡爾沃主義為原則，運用國家的造法職能，積極主導構建非發達國家間的多邊投資規則[18]。

（四）積極參與構建普遍性多邊投資規則

1.我國應積極參與新一輪多邊投資規則造法運動

2013年底，投資協定全球總量約3240份，呈現出脫離（disengaging）與擴張（up-scaling）的兩極化趨勢?！懊撾x”指部分非洲、亞洲和拉美國家日漸脫離當前發達國家主導的國際投資法律體制機制；“擴張”指投資規則的談判形式多邊、談判活動頻繁、談判回合縮短和談判問題深廣[19]。此趨勢表明，非發達國家對由發達國家主導的國際投資規則持更為審慎的態度，發達國家正在展開新一輪國際投資規則的造法運動。作為重要的資本輸入與輸出大國，我國應積極參與其中，謀取多邊投資規則制定的話語權。

2.采用WTO的“諸邊”模式，構建普遍性多邊投資規則

盡管WTO多哈回合將包括投資在內的“新加坡議題”排除在正式談判框架之外的原因是部分發展中國家認為不宜進行多邊投資規則談判

在1996年WTO新加坡議題中，曾將多邊投資規則的制定作為重要內容，但多重原因最終導致該議題沒有被討論：非發達國家認為，多邊投資規則的制定對其過于復雜，投資議題的談判對其不一定有利，在非發達國家未做好充分準備的情況下，應先通過雙邊和區域方式進行溝通并提供人力資源建設；各國認為，在烏拉圭回合項下義務的實施問題仍然存在的情況下，這將進一步加劇各國履行義務的負擔；如果將投資規則作為談判議題，WTO的談判議程將會“超載”（overload）。（參見：Organization for African Unity， Africas Negotiating Objectives for the Fourth Ministerial Conference of the WTO，OAU/African Economic Community， 4th Ordinary Session of the OAU/AEC Conference of Ministers of Trade， Committee on Trade， Customs and Immigration 19-23 September， 2001 Abuja， Federal Republic of Nigeria OAU/AEC/TD/MIN/Decl. 2 （iv） Rev.3.，2001.），但發展中國家在后續對所有的投資議題均表現出極大的興趣在2002年貿易與投資工作組（Working Group On Trade And Investment，簡稱WGTI）向WTO總理事會的報告中指出，WGTI收到的有關投資規則制定的正式書面意見共計44份，其中5個為發達國家、10個為發展中國家（2個非洲成員方、3個拉丁美洲成員方、5個亞洲成員方）。我國正式書面意見關涉的問題有：投資者與東道國的義務、范圍與定義、透明度。（參見：WTO. Working Group on the Relationship between Trade and Investment-Report to Council[R].WT/WGTI/7，Newyork-WTO，2003：11-13.）

。時至今日，雙邊與區域投資協定迅猛發展，WTO框架下多邊投資規則談判的重啟已具備了一定的共識基礎2012年，全球商界領袖、非政府間國際組織和官方代表一致認為，建立并落實普遍性多邊投資規則是拉動經濟增長、避免保護主義、降低金融工具副作用以及解決中小企業問題的最佳手段之一。（參見：佚名.經濟復蘇呼喚多邊投資框架[EB/OL].（2012-10-08）[2014-12-17]. http：//www.chinadaily.com.cn/hqcj/gjcj/2012-10-08/content_7176265.html.）。鑒于南北國家的對立立場、作為發達國家集團的OECD為世界立法的舉措不能為發展中國家所接受、UNCTAD也不是建構普遍性多邊投資規則的最佳機制選擇[20]，盡管發達國家與發展中國家作為資本輸出與輸入兩方仍然存在著一定的分歧，但如果將“可持續發展”（sustainable development）或“友好發展”（development-friendly）作為首要原則，在WTO之下而不是另起爐灶，推動多邊投資規則制定仍然非常有吸引力[21]。在多哈回合久拖不決、成果寥寥的情況下，我國可在WTO體制下采用“諸邊模式”推動建構普遍性投資規則。將該多邊投資規則作為挽救WTO的多哈“附加值”（value-added），既能避免因南北矛盾導致的普遍性投資協定破產，又能在一定程度上使WTO仍然有進一步發展的空間。

`三、中國方略中具體路徑間的沖突與協調

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地緣性多邊投資規則的獨立性使其更易在基礎設施等特殊行業、產業先行達成專門協定。專門協定與其他種類規則的沖突可以通“特殊優于一般”的原則加以解決部分公共與公共基礎設施（水電站、鐵路、能源等）國際投資在不同國家具有不同的法律性質，如歐盟、以色列等國家認為，按《政府采購協定》，其是運用財政性自己購買工程的“政府采購行為”；多數投資協定將政府采購行為排除在外（如《中華人民共和國政府和加拿大政府關于促進和相互保護投資的協定》第2條）。（參見：《政府采購協議》第1條以及歐盟、以色列、加拿大等國的承諾清單；索必成.政府采購協定[M].北京：商務部世界貿易組織司，2012：95.）。普遍性投資規則制定尚未發生，其與其他類型規則之間沒有現實沖突。在構建多邊投資規則的中國方略之路徑中，主要存在兩種沖突。

（一）自貿區多邊投資規則間的沖突與協調

超大型自貿區協定涵蓋了140份國際投資協定（45份FTAs、95份BITs），并將創設近200個新的國際投資協定

參見：UNCTAD.World Investment Report 2014：Investing In The SDGS： An Action Plan[R].New York Geneva-United Nations，2014： 121。許多國家同時是數個超大型自貿區協定的談判方，在多邊投資規則方面形成了新的“意大利面條碗”（如下圖所示）。

當前我國已參與了RCEP的談判，《中日韓投資協定》、《中國—東盟投資協定》也已生效，且不排除未來參加其他超大型自貿協定的談判。因此自貿協定投資規則之間將會產生沖突，將會產生挑選條約（treaty shopping）和搭便車（free-riding）的行為。對于搭便車行為，當前幾乎所有自貿區協定中的投資規則明確規定最惠國待遇不及于各方各自參與的經濟聯盟或其他自貿區協定。對各方同為兩個在內容上有差異或沖突的自貿協定締約方而引發的挑選條約行為，我國應當對不同議題采取不同的立場：對征收補償等傳統議題，應采用更優標準條款，即如果雙方同時是兩個自貿區協定的締約方，適用補償標準更高的規則；對環境、知識產權等新議題，應視情況采用例外適用條款的方式規定特定議題的條約適用[22]。

（二）南南與南北多邊投資規則間的沖突與協調

南南的投資規則與南北的投資規則相比，存在較大差異和沖突，如在東道國外資政策的限制方面，南南規則一般對政府采購、金融審慎、稅收措施、補貼等方面[23]予以一定的例外或回避，給東道國留有一定的政策空間；在調整范圍方面，發達國家通常在南北投資協定中加入勞工、環境、國有企業、透明度、補貼、競爭中立等新議題，迫使非發達國家接受較高標準[23]。

我國在上述兩種多邊投資規則的構建過程中，應當將南南多邊投資規則放在優先地位。理由有二：首先，當前南北投資規則已較為成熟，我國對南北多邊規則的需求不迫切，而對南南多邊投資規則的需求迫切。我國對南南國家的資本輸出日趨增長，且主要投資也在南方國家，但當前南南國家間缺乏較完善的促進和保護我國投資的多邊投資規則。當前南南投資條約還存在制度方面的基礎性構建，對于重大問題仍避而不談，未能形成一致的立場。在堅持卡爾沃主義的前提下，我國與南方國家未能達成多邊投資規則并形成統一立場前，不宜先行展開南北多邊投資規則的構建。其次，對投資協定是否真的能有效吸引投資的結論不是非此即彼的。東道國能夠吸引外資的因素包括但不限于政治穩定程度、技術基礎設施、人力與自然資源的成本與質量、商業便利化措施等因素[24]，非一紙條約所能決定。從資本輸入角度看，我國投資環境客觀良好，在當前已存在成熟BITs的情況下，多邊投資規則對吸引外資的作用微乎其微。從資本輸出角度看，中國、印度、巴西等國在非洲、拉美地區的投資數量在晚近以來才有大幅增長，BITs的內容與實施機制并不成熟，且各資本輸出國之間存在同構性的競爭關系，客觀上迫切需要多邊投資規則保障投資并避免與其他發展中國家的政策競賽。

`四、結語

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當代國際投資法律秩序正在發生從多級體系向多中心結構的變革，秩序的主導權正從歐美兩極向新興國家的多中心傳遞。這種實質多元化在規則層面表現為從雙邊模式向區域和跨區域多邊模式的發展趨勢。對當前國際投資體制的改革主要有維持現狀（status quo）、脫離制度（disengagement）、選擇性調整（selective adjustments）和系統性改革（systematic reform）4種可選方案

參見：UNCTAD.World Investment Report 2014：Investing In The SDGS： An Action Plan[R].New York Geneva-United Nations，2014： 126。但無論方案如何搭配，改革將不再是以發達國家“投資自由化”為旗幟，國際投資法律機制的“無王期”正在到來，這為我國積極參與多邊投資規則制定提供了寶貴的機遇。由于國際投資機制的碎片化和復雜性，激進式的系統性改革有可能帶來更大的不確定性[25]。我國宜在不同層面漸進地構建能夠平衡資本輸出國與輸入國利益的中國方略，并對相關沖突進行協調。

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[25]UNCTAD.World Investment Report 2014：Investing in the SDGS： An Action Plan[R].New York & Geneva：United Nations，2014：126.

Abstract：

The legal mechanism of international investment is changing from a multipolar system to the multihub structure. The number of developing countries that move away from the current international investment legal systems is increasing， while developed countries are trying to promote the formation of megaregional agreements. It manifests that bilateral regime which is led by bipolarity has been evolving to multilateral regime which is led by multihub states. China should adopt different strategies for different regimes： the priority of making geopolitical multilateral investment rules， focusing on the construction of the FTA multilateral investment rules， leading the construction of multilateral investment rules of the nondeveloped countries， actively participating in the construction of the universal investment rules， and coordinating conflicts of these rules and relevant rules.

Key Words： multilateral investment rules； paths of construction； conflicts and coordination

本文責任編輯：邵海