物權私法保護方式的體系紛爭與調和

冉克平

摘要：

我國現行法對物權的保護，除自力救濟與不當得利之外，確立的主要是物權請求權及其從請求權與因侵害物權的行為所生的侵權責任分立的雙重體系，這既與德國民法上物權請求權及其從請求權與債權請求權的雙重體系不同，也與英美法系單一的侵權責任形式有異。物權請求權及其從請求權具有獨立的價值，不可被侵權責任所取代；侵權責任方式擴張為停止侵害、排除妨礙以及消除危險，是現代侵權法的發展趨勢。恢復原狀請求權屬于侵權責任方式而非物權請求權。

關鍵詞：物權保護；物權請求權；占有恢復關系；侵權責任；返還財產；恢復原狀

中圖分類號：

DF521

文獻標志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.05.15

`一、問題的提出`

物權尤其是所有權不僅賦予人們對物予以廣泛的支配利益，而且為人格的自由發展提供了堅實的基礎。私法對物權的周全保護，不僅是對現實社會需求的回應，而且對人格權、知識產權等支配權具有典范意義。針對他人侵害物權的非法行為，除自力救濟手段（正當防衛、自助行為等）之外，法律還設置了保護物權的各種請求權和法律救濟措施，在制止和排除侵害的同時，確保物權人對物的自由支配狀態[1]。

就現行立法而言，2007年頒行的《物權法》第32-38條分別規定了返還原物、排除妨害、消除危險、恢復原狀以及損害賠償等保護物權的方式。2009年頒行的《侵權責任法》第15條和21條規定了停止侵害、排除妨害、消除危險、返還財產、恢復原狀以及賠償損失等侵權責任形式也均涉及物權的保護。《物權法》與《侵權責任法》在物權的保護方式上的重疊，導致學說上對于物權保護的方式，尤其是物權請求權、損害賠償之債以及侵權責任三者的體系關聯爭議極大。由于物權請求權、損害賠償請求權以及侵權責任的承擔在歸責原則、構成要件、消滅時效等方面各不相同，如何劃清它們之間的界限，并調和相關規則之間的相互沖突，對保護物權的各種請求權和法律救濟措施的解釋與適用具有重要的影響。筆者擬立足于解釋論，從比較法與我國的物權私法保護體系出發，結合相關司法審判實務，對現行民法上物權保護的體系紛爭及其調和展開分析與探討。

`二、物權的私法保護體系的比較法分析

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（一）德國法系的物、債雙重保護體系

物權尤其是所有權屬于典型的絕對權，物權的效力可以針對任何人，因而以德國法為代表的傳統民法對此規定了全面的保護措施。首先，《德國民法典》在第985條以下規定所有物返還請求權，又在第1004條規定了所有物保全請求權規范（包括妨害排除請求權與妨害防止請求權）。但法典又宣布關于所有權的這些規范可準用于現實性物權。作為物權法中對物權保護的特別法律制度，該兩項請求權的功能是為實現法律所規范的物權歸屬之內容[2]246。

不僅如此，德國法從完全所有權保護的思想出發，認為單純通過所有物的返還，并不能完全恢復所有權的圓滿狀態。因為物可能在占有人之處發生了毀損，占有人也可能從該物獲得收益，或者對物支出了費用。針對這些問題，德國法規定了單獨的請求權規范（第987條-1003條），學說上稱為“所有權人-占有人”關系規則[3]。

比較而言，返還原物請求權是原請求權層次的請求權，而“所有權人-占有人”關系產生的請求權則屬于次位請求權[4]。

此類請求權只需要其原因事由“發生”于物的無權占有階段即可，只是因所有物返還請求權存在而起，性質上為該所有人和占有人之間的債權債務。因“所有權人-占有人”關系產生的次請求權與債編的無因管理、不當得利、侵權行為規定之間，或有責任競合關系，或有特別普通關系，是隱藏于物權編的特別債之關系[5]。

除物權編之外，依據《德國民法典》第823條第1款，故意或者因過失不法侵害他人的所有權等，對他人負有賠償由此發生之損害的義務。行為人違背以保護他人為目的的法律時，負有相同的義務（第823條第2款）。侵害物權的賠償形式包括恢復原狀與金錢賠償，并以恢復原狀為原則[6]。

不僅如此，《德國民法典》規定的不當得利制度也為物權的保護提供了救濟（第812條-822條）。此外，物權人在特殊情形還可以通過正當防衛（第220條）以及自助行為（第230條）等自力救濟的方式獲得保護。

瑞士、日本以及我國臺灣地區等民法，大體上繼受了德國法所開創的物權私法保護體系。除私力救濟之外，一是在物權編規定了基于所有權的物權請求權，如《瑞士民法》（927條、928條）、我國臺灣地區“民法”第767條，并規定其可以準用于他物權。日本民法雖未明文規定物權請求權，既然占有權人享有占有訴權，比它更強有力的物權當然應該得到認可，這一結論在學說與判例中均無爭議[7]。

稍有不同的是，瑞士（第938-940條）、日本（第189-196條）以及我國臺灣地區“民法”（第952-959條）有關“所有權人-占有人”關系規則并未如同德國法那樣置于所有物返還請求權之后，而是被納入占有制度之中；二是在債法上規定了侵權行為法與不當得利制度，尤其是通過損害賠償填補因他人對物權的過錯侵害造成的損害。略有不同的是，《瑞士債務法》（第43條）將恢復原狀與金錢賠償兩種損害賠償責任形式并舉，而日本民法（第417條）以金錢賠償為原則，以恢復原狀為例外。

由此可見，針對物權的保護，德國法系主要形成了絕對權（物權）請求權與因侵害物權的行為所產生的相對權（債權）請求權的雙重保護體系。然而，一方面由于“所有權人-占有人”關系規則隸屬于所有物返還請求權，另一方面其在性質上又屬于法定之債，因此，在特殊情況下，物權法上的“所有權人-占有人”關系規則會排斥侵權損害賠償責任。例如，依據《德國民法典》第993條第1款的規定，善意的無權占有人對于占有物既不負用益返還的義務，對于該物之毀損、滅失也不負損害賠償賠償，從而排除了第823條第1款的適用，以對善意的、未形成訴訟系屬的無權占有人給予特別的保護[7]124。但是，如果善意占有人超越占有權導致占有物毀損、滅失時，其應當對占有物毀損、滅失承擔侵權責任。這是因為，在物遭受損害的情形，善意的無權占有人對此將不負責任；反之，有權占有人則可能根據契約法與侵權行為法而負其責任。這一結果導致因合同無效而成為無權占有的人要比有權占有人的處境更好，自然是不合理的[2]202。

（二）英美法系的債權保護體系

在英美法系，并不存在動產或不動產的返還請求權。相反，對于侵害他人動產或不動產的行為，均由侵權法予以救濟。對于侵占的救濟方法，按侵占人（被告）占有物及不占有物的情況分別處理：（1）在侵占物被毀損或被處分的情況下，原告可以獲得相應的損害賠償。賠償額應包括原告價值及因被侵占的后果而使原告受到的損失。（2）在被告繼續占有被侵占物的情形，根據英國1977年《侵權行為·動產侵擾法》，原告可以要求：（a）返還原物及賠償損害后果；（b）返還原物或選擇賠償原物價值、賠償被告（侵占人）意圖造成后果的損害；或（c）損害賠償。上述情形，是否給予（a）的救濟由法官裁量，在（b）和（c）中原告只能選擇一項，在選擇了（c）的情況下，不能使被告負償還原物的責任[8]。

對于非法故意侵入土地的行為，并不以被害人受到實際損害為要件[9]。

在救濟方式上，除恢復原狀與金錢賠償之外，還包括自力救濟、侵害禁止令、土地或動產返還之訴以及加害人留置權等方式[10]。

英美法系以移轉占有的侵權請求權取代所有權人的返還請求權，究其原因，是因為普通法中絕對權利的概念并沒有被認可，而絕對權是大陸法系物權法學者理解其物權法的核心概念，所有權人被賦予對物的絕對控制的權利，而絕對權利的概念與所有權人的返還請求權是密不可分的。相反，在沒有絕對權規定的英美法系，“財產法”只具有描述性的功能[11]650，651。此外，在英美法上，對于合同無效或被撤銷而生的給付返還義務，依據準合同加以處理，這被學者概括為不當得利的重要類型[12]。

由于物權請求權的缺失，從屬于物權請求權的“所有權人-占有人”關系規則亦不存在。因此，善意的占有他人動產或不動產的行為，在英美法系是一個純粹的侵權行為法問題，主要是通過移物行為的訴因加以解決。根據普通法，一個人對動產所有權人負有的義務時，不得為任何與其動產相關的侵奪或者無權占有行為。除了某些例外……這與侵奪人是否事先知道或者是否通過實施合理注意能夠知道所有權人在動產上的利益沒有關系。這一義務是絕對的；如果占有人執意作為，后果自負。雖然移物行為訴因中的這一嚴格責任是有爭議的，但是它仍然是效的法律[11]670。

`三、我國物權私法保護的方式與體系紛爭

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（一）我國現行法上的物權保護方式

《物權法》第33-35條分別規定的是確認物權、原物返還、排除妨害與消除危險請求權，第36-37條規定的是恢復原狀與損害賠償方式。其中，物權確認請求權是確認之訴的一種，其作為物權的保護形式，是一種程序性的請求權[13]。

此外，《物權法》“占有”編第242條至244條分別對物權人尤其所有權人與無權占有人之間就占有物的損害賠償責任、原物、孳息及費用的返還以及占有物的毀損、滅失等作了規定，這在學說上被概括為“占有人恢復關系”[7]104， 這是對德國法上“所有權人-占有”關系規則的繼受，但在體例上效仿的是瑞士模式?！肚謾嘭熑畏ā返?5條與第21條規定了停止侵害、排除妨害、消除危險、返還財產、恢復原狀以及賠償損失等可適用于物權侵害的侵權責任形式。

從我國現行法形成的物權保護方式來看，與前述比較法上的立法例相比，具有顯著的特征。具體而言：其一，雖然規定不當得利制度，但是在自力救濟方式中并未規定自助行為；其二，在物權法上，不僅繼受了德國法開創的絕對權請求權的內容，而且在占有部分規定了與德國法“所有權人-占有人”關系規則相類似的“占有恢復關系規則”；其三，侵害物權所生的法律后果被視為侵權責任的承擔，這與德國法上的因侵害物權所產生的損害賠償被認為是債權請求權明顯不同。不僅如此，損害賠償之債僅限于恢復原狀與金錢賠償兩種方式，而侵權責任形式包括停止侵害、排除妨害、消除危險、返還財產、恢復原狀以及賠償損失等，這與英美法系侵權法上的動產或不動產返還之訴、侵害禁止令等非常相似。

（二）理論上的分歧

由于我國物權的私法保護方式兼具德國法系與英美法系的特征，而且物權請求權與侵權責任形式在內容上重疊，因此對于物權的私法保護方式的體系認知，學說上分歧明顯，主要有以下三種觀點：

第一，以魏振瀛教授為代表的學者認為，應當以侵權責任吸收物權請求權，將物權請求權轉解釋為侵權責任請求權。自1998年以來，魏振瀛教授相繼撰寫了系列論文，從債與民事責任的關系入手，認為侵權行為法律后果的實質是責任而不是債，基于侵權的請求權也非債的請求權。債的請求權屬于原權利的請求權，基于侵權的請求權則屬救濟權的請求權。就諸種侵權責任的承擔方式而言，侵權損害賠償責任的承擔應以過錯作為責任承擔的一般條件，且可準用民法典債權編通則的規定。但停止侵害、排除妨礙、消除危險和返還財產等侵權責任的承擔，則不以侵權行為人的過錯為條件，也不能適用債權請求權的一般規定

參見：魏振瀛.論債與責任的融合與分離——兼論民法典體系之革新[J].中國法學，1998（1）；論民法典中的民事責任體系——我國民法典應建立新的民事責任體系[J].中外法學，2001（3）；論請求權的性質與體系——未來我國民法典中的請求權[J].中外法學，2003（4）；《民法通則》規定的民事責任——從物權法到民法典的規定[J].現代法學，2006（3）；制定侵權責任法的學理分析——侵權行為之債立法模式的借鑒與變革[J].法學家，2009（1）.。在解釋上，《物權法》第三章規定的物權的保護方式有些與侵權責任法規定的責任方式重合，應當將該法第三章的有關規定理解為引致規范，適用侵權責任法的有關規定。進而認為，應當變革德國式民法上的物權請求權，使其納入侵權責任請求權，將《民法通則》創立的“民事權利-民事義務-民事責任”的立法模式貫徹到底，這是構建我國新的民法體系的需要[14]。

第二，以崔建遠教授為代表的學者認為，應當維持傳統民法上的物權請求權與債權請求權的二元保護體系。自2002年以來，崔建遠教授發表了一系列著述，認為停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產等，從請求權的角度著眼，系物權請求權乃至絕對的請求權，它們不宜作為侵權責任乃至民事責任方式。把停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產作為侵權責任的方式，導致侵權行為法內部的矛盾參見：崔建遠.絕對權請求權或侵權責任方式[J].法學，2002（11）；債法總則與中國民法典的制定[J].清華大學學報（哲學社會科學版），2003（4）.。依賴絕對權的請求權自身完全能夠救濟絕對權遭受侵害或妨礙，當絕對權人行使其絕對權的請求權后仍然存有損害時，通過絕對權的請求權和侵權損害賠償的共同作用，會使權利人得到完全的救濟，并且法律體系內部契合無間。在物權救濟場合，物權請求權全面優越于這種模式的侵權責任請求權，無論在哪個環節，這種模式的侵權責任請求權都沒有物權請求權更有利于物權人。但在環境侵權領域內，站在整個民法的立場上，可以承認物權請求權和侵權責任的競合

參見：崔建遠.物權救濟模式的選擇及其依據[J].吉林大學社會科學學報，2005（1）；論物權救濟模式的選擇及其依據[J].清華大學學報）（哲學社會科學版），2007（3）；物權：規范與學說（上）[M].北京：清華大學出版社，2011：283；物權法[M].北京：中國人民大學出版社，2014：118.。

第三，以梁慧星教授為代表的學者認為，侵權責任與物權請求權能夠并存，兩者均包含停止侵害、排除妨害、消除危險、返還財產形式，因此可以發生競合，這可以稱為“折衷說”。該說認為，一方面，物權法規定了物權請求權；另一方面，侵權責任法可以繼續把停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產、恢復原狀作為侵權責任的方式，《侵權責任法》第15條規定的承擔侵權責任的方式就包括停止侵害、排除妨礙、消除危險與返還財產。當侵權行為危及他人的財產，則會發生物權請求權和侵權請求權的競合，受害人既可以依據物權法請求排除妨礙、消除危險，也可以依據侵權法請求排除妨礙、消除危險?！肚謾嘭熑畏ā返?21 條專門規定了停止侵害、排除妨礙、消除危險這三種責任形式的重大意義，在于幫助我們更好地理解侵權法的功能。侵權法不僅有填補損害、事后補償的功能，而且還有預防損害、防止損害擴大的功能。當侵權行為剛剛發生、正在進行尚未發生最后的嚴重損害后果時，權利人還可以請求加害人停止侵害，這就是侵權法預防功能的體現[15]。

上述對于物權私法保護方式的體系紛爭，不僅涉及到《物權法》第34-38條、《侵權責任法》第15條、21條、《民法通則》第61條、117條、134條以及《合同法》第58條、97條等法律規范之間的體系關聯與解釋適用，而且由于物權請求權與侵權責任的歸責原則、構成要件、訴訟時效以及保護范圍上存在差別，因而會對個案的裁判產生重大的影響。如甲將不動產出賣給乙，已交付并辦理登記手續。后因買賣合同被撤銷，乙構成無權占有。那么，（1）依據前述第一種觀點，乙的行為構成侵權責任，可以適用消滅時效。反之，若是依據第二、三種觀點，甲享有物權請求權，則不適用消滅時效。（2）對于乙占有該不動產期間發生的毀損、滅失、用益的收取以及費用的支出，依據第一種觀點，既然將返還財產（原物）作為一種侵權責任形式，應當分別依照侵權責任、無因管理以及不當得利的規定予以處理[16]；

依照第二、三種觀點，甲享有返原物還請求權，于此期間發生的毀損、滅失、用益的返還以及費用的支出，依據《物權法》第242-244條處理。

筆者認為，我國現行法對物權的保護，除自力救濟與不當得利之外，確立的主要是物權請求權及其從請求權與因侵害物權的行為所生的侵權責任的雙重體系，這既與德國民法上物權請求權及其從請求權與債權請求權的雙重體系不同，也與英美法系單一的侵權責任形式有異。以下對此予以詳細分析。

`四、物權請求權及其從請求權的獨立價值

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（一）物權請求權是獨立的請求權

物權人在其物權被侵害或有被侵害之虞時，基于物權請求權，其可以請求恢復物權的圓滿狀態。法律規定物權請求權的理論依據，源于物權是對其物的直接支配權，物權人為實現其物權無需他人的行為作為媒介。但是，當物權的實現受到妨害或者有妨害的危險時，物權必須具有請求除去該妨害的效力[17]。

從請求權的起源上看，德國學者溫德薩伊德將請求權分為物權請求權與對人權請求權，前者包含于物權之中，后者包含于對人權之中。因侵害物而產生的損害賠償請求權在性質上不屬于物權請求權，因為其是以損害賠償的一般原則為依據而非以物權為依據[18]。

《德國民法典》正是以此為基礎，將所有權之請求權規定在物權編，而將侵權損害賠償作為債的發生原因規定在債編。其后的日本、我國臺灣地區等在民法規范與學說上均繼受這一立法例。雖然物權請求權與侵權請求權均歸屬于請求權這一范疇之內，都是按照“原權—請求權—訴權”的模式建構，在性質上都是相對權、對人權與救濟權，但是兩者差異明顯：（1）前者以物權的存在為基礎，與物權共命運，兩者不可分離，物權被轉讓，物權請求權也隨之被轉移。后者即使物毀損、滅失仍然可以產生，而且可以單獨轉讓；（2）前者在權利位階上與債權上的履行請求權是一個層次的。因為物權請求權與債法上的履行請求權一樣也無“可歸責性”這一要件[19]。

后者通常以過錯為歸責原則；（3）前者為狀態責任，而后者是行為責任[20]。

因而在法律適用上，物權請求權的形式比較簡單，通常僅要求兩點：一是由受害人證明其享有權利，二是由受害人證明誰實施了侵害行為。相反，侵權責任的成立需要從歸責原則、構成要件以及抗辯事由等方面綜合判斷。（4）前者的效力優先于后者。如在破產程序中，所有人對其物享有取回權（所有物返還請求權）優先于一般債權而受到保護。

由此可見，物權請求權是由物權所派生的、經常依存于物權的獨立請求權[21]。

如果將物權請求權納入侵權責任請求權的范疇，由于侵權責任請求權的產生以過失為歸責原則，而且通常由受害人對侵權事實、損害以及兩者的因果關系負舉證責任，這顯然不利于物權人對物的支配。雖然學者認為，以侵權責任吸收物權請求權之后，對于停止侵害、返還財產、消除危險以及排除妨害，應當適用無過錯責任原則[14]。果真如此，則此種侵權責任請求權實際上是被稱為“侵權請求權”的“物權請求權”，忽略了物權請求權與侵權請求權之間的本質差異。而且，在《物權法》已經明確繼受并采納物權請求權的背景之下，這一觀點更多彰顯的是立法論的色彩。

雖然物權請求權有別于侵權責任請求權，但是，因返還原物、排除妨害產生的“費用負擔”并非物權請求權，而屬于“責任原理”的范疇。這種情況下的“責任”原理，是指不法行為、契約等領域中的“責任”原理，除非物權法另有規定（如相鄰關系、占有等）[22]。

日本學說上的有力說認為，對“費用負擔”問題必須另行考慮，即相對人認為該妨害狀態的發生，請求權人一方也有責任時，或因不可抗力等原因導致時，應將費用按所謂責任（行為責任）的比例，有權要求請求權人償還。這本來是應按照侵權行為原理解決的問題，而和物權請求權無關[20]28。

（二）因占有恢復關系而生的請求權具有獨立的價值

《物權法》第242-244條規定的無權占有情形下的損害賠償責任、孳息、費用返還等問題，是繼受德國法上的“所有權人-占有人關系規則”的結果。德國學說認為，承認物權秩序的存在，在邏輯上就應有使所有權的權能得以執行的“特別的物上請求權”[23]。

然而，魏振瀛教授認為，如果以侵權請求權吸收物權請求權，原物返還請求權就被“返還原物”的責任所取代，《物權法》第242-244條將沒有繼續存在的必要，前述三個從請求權基本按民法的一般規定處理[24]。

并以王澤鑒教授曾對德國法上的“所有權人-占有人關系規則”的評價——“條文繁雜，區別過于苛細，解釋適用上爭論甚多，頗滋疑義。我現行民法系采日本民法及瑞士法立法例，較為簡明”——為依據，認為“這樣處理在法理上無障礙，可以簡化立法。重要的是不再存在物權請求權與其從請求權之間的復雜關系，從而使物權與債權的界限更明晰了，使物權法與侵權行為法的界限更明晰了”[16]。

筆者認為，上述觀點有失偏頗，《物權法》第242-244條規定 的“占有恢復關系”具有獨立的價值，不可輕言廢除。這是因為：

其一，占有恢復關系具有獨立存在的功能。占有人無正當權源占有權利人之物，物權人有權請求無權占有人返還占有物，此即原物返還請求權。但是，原物返還請求權僅規范物權人與無權占有人之間的物權歸屬關系，而在通常情況下，并不是將所有物返還給物權人即可。因為該物可能已在占有人之處毀損，或者無權占有人可能從該物獲得了用益，或對該物支付了費用。因此，除所有物之返還請求權外，法律還要規范所有權人的損害賠償請求權、用益返還請求權以及占有人的費用償還請求權。在立法目的上，旨在對善意的無權占有人提供優惠待遇，以保護其對自己無占有本權的善意信賴，并透過此規則達到保護交易安全尤其是對物之靜態利用的安全的目的[25]。

此外，還可以保證物權人免受不正當侵害，從而確定與保障物權尤其是所有權。

其二，侵權責任法的適用可能會導致不妥當的結果。對于用益返還、費用償還以及占有物毀損、滅失的損害賠償，雖然現有的侵權責任法、無因管理、不當得利等法律規范可供適用。但是，若絕對地無條件的適用這些制度解決上述問題，可能會出現不妥當的結果：既可能不利于對善意占有人的保護，也難以發揮對惡意占有人制裁的效果。例如，由于占有人的善意、惡意與過失之間考量的因素不同，前者依據的是無權占有人占有該物時的主觀心理狀態；后者考慮的是無權占有人占有及利用該物時未盡必要的注意義務。在占有物毀損、滅失的情形，可能會發生占有人為善意，但是具有過失，而占有人為惡意，但并無過失的情形。侵權責任法的調整雖然可以降低風險，但無法達到占有恢復關系排除風險、保護善意占有人的目的。

其三，在法政策上，法律制度的簡單未必就是美德，而復雜就未必是缺陷。雖然德國法上的“所有權人-占有人”關系規則比較繁雜，但是多數學者認為，這套規范在技術上雖尚有改進空間，但立意還是可取的[26]。

針對王澤鑒教授的評語，蘇永欽教授認為，“臺灣地區‘民法的相關規定未必因為簡明即較殊勝，尤其對予德國法所處理的三個主要問題其實都照單繼受，所謂‘簡明，只是讓更多問題隱而未顯而已。”[5]142就我國而言，由于占有恢復關系僅有三個法律規范，不可謂不簡單明了。但是由此構成法的漏洞，造成相關司法審判“同案不同判”的現象。比如，由于《物權法》第243條對于惡意占有人是否有權請求權利人償還必要費用并沒有涉及，就大抵相同的案件，有的判決不承認惡意占有人的必要費用求償權

參見：上海市第一中級人民法院（ 2011） 滬一中民二（民）終字第 1434 號民事判決書。；有判決則對此持肯定態度

參見：上海市第一中級人民法院（ 2011） 滬一中民一（民）終字第 238 號民事判決書。；還有判決責令當事人“另案起訴”或“另行主張權利”

參見：上海市浦東新區人民法院（ 2012） 浦民一（民）初字第 1636 號民事判決書。；由此導致同案不同判的現象。

`五、侵權責任對于損害賠償之債的替代及其形式的擴張

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（一）侵害物權的責任對于損害賠償之債的取代

從立法上看，我國《民法通則》并未依循德國法上“原權—請求權—訴權”的模式，而是著眼于“民事權利—義務的違反—民事責任”的模式。該法第117條和第134條規定，侵害他人權利或法益、違反法定義務的行為人應承擔民事責任。在原權受到侵害的情況下，救濟權既然以原權的救濟為目的，民事責任的內容（亦即救濟權可得請求的內容），就應根據原權的屬性及其所受侵害的具體情形而定。在原權為支配權（如物權）的場合，當需要以消除該妨礙來恢復原權時，民事責任則表現為返還原物責任、排除妨害責任和消除危險責任；當原權受到損害而需以金錢予以彌補時，民事責任則表現為損害賠償責任。相應的，在原權為請求權的場合，當作為請求權的原權受到侵害時，民事責任即表現為繼續履行責任、損害賠償責任以及由此所衍生的違約金責任[27]。

《侵權責任法》第15條大體沿襲了這一做法，停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產、恢復原狀、賠償損失均屬于侵害物權的責任承擔方式。從請求權的角度觀察，返還財產就是返還財產請求權，與德國法上的返還原物請求權相同；停止侵害、排除妨礙，從請求權的層面命名，屬于德國法系的妨害除去請求權；消除危險，從請求權方面看，相當于德國法上的妨害防止請求權[28]285。

為了調和返還財產、排除妨礙、消除危險等侵權責任形式與傳統侵權法上損害概念之間的矛盾，《侵權責任法》采取的是“廣義的損害”概念。所謂“損害”，是指行為人的行為對受害人的民事權益造成的不利后果，其不僅包括現實的已經存在的“不利后果”，還包括構成現實威脅的“不利后果”。《侵權責任法》第21條規定的內容即是如此，根據該規定，侵權行為危及他人人身、財產安全的，被侵權人可以請求侵權人承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險等侵權責任[29]22，23。

由此可見，我國現行法上的侵權責任不僅涵蓋了大陸法系中的損害賠償之債的表現形式，而且傳統民法規定的、被認為屬于絕對權請求權的返還財產、排除妨礙、消除危險也被規定為侵權責任形式。依據立法者資料的解釋，從受害人的角度看，侵權責任方式是受害人自己享有的請求權，受害人可以處分這種請求權。受害人堅持自己的請求權，若該請求權適當，

且沒有給行為人施加不適當責任的，法官原則上應支持其請求權；受害人自愿放棄某種可以行使的侵權責任方式的，法官就不應當干預[30]。

申言之，從加害人的角度，停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產、恢復原狀等屬于民事責任形式；在受害人的角度，停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產、恢復原狀被視為救濟性請求權的具體表現。

（二）侵權責任形式的擴張趨勢

雖然《侵權責任法》將停止侵害、排除妨礙或消除危險規定為侵權責任的形式，但是在學說上，仍然有學者認為，將停止侵害、排除妨礙或消除危險擴大解釋為侵權責任的形式難以令人茍同，原因在于：在若干情況下，行為人或損害源控制人確實沒有過錯，卻必須停止侵害、排除妨礙或消除危險，按照《侵權責任法》的立法目的及具體規定，就是行為人或損害源控制人必須承擔停止侵害、排除妨礙或消除危險的侵權責任。由此一來，某些場合本應停止侵害、排除妨礙或消除危險，卻因行為人或損害源控制人沒有過錯而有權抗辯，不承擔責任，使得權利人得不到救濟，使《侵權責任法》的立法目的及功能落空[28]298。

筆者認為，物權請求權與侵權責任的形式之間并非涇渭分明、一成不變的?，F代侵權法不僅具有救濟功能，而且開始強調防御功能，由此導致侵權責任形式的擴張。從二戰以后德國法的發展趨勢來看，《德國民法典》第1004條規定的妨害排除請求權與妨害防止請求權（總稱為所有物保全請求權（Actio Negatoria）或者防御性物權請求權）的適用范圍通過判例與學說得到了極大的擴展[31]

，被認為是自《德國民法典》1900年實施以來在侵權行為法領域學說與判例發展的四種主要表現之一[32]。

德國的司法判例認為，所有侵權法保護的絕對權利、權益或者其他法律上受保護的利益被侵害或者有被侵害之虞時，被侵害人都可以提起侵權法上的防御之訴。防御性物上請求權在侵權法上的適用，學說上被稱為防御性物上請求權的一般化。這樣，通過將妨害排除請求權和與妨害防止請求權使用于保護任何侵權法上的受保護權利和利益，司法判例使這些請求權與侵權法建立了密切的關聯性[33]。

排除妨害請求權、妨害防止請求權與損害賠償請求權一樣，也是侵權行為的后果。

但是，與損害賠償請求權不同，排除妨害請求權、妨害防止請求權并不以過錯為前提，在此是以后果不法說作為基礎。這是因為，《德國民法典》第1004條并沒有對賠償損失加以規定，“過錯”這個對損失分擔起決定性作用的觀察問題，在此無關緊要。第l004條的主導思想更多的在于，當個體的行為觸及其他法律主體的權利范圍時，對他的行動自由進行限制。如果他人對自己權利范圍受到的侵擾沒有容忍的義務，則侵擾他人法律地位的人沒有權利對這一法律地位提出主張，所以也就必須對他的侵擾承擔責任[34]。

據此，對一項侵權法上的、違法的行為就將有三個法律后果：一是排除妨害請求權；二是妨害防止侵害請求權；三是以過錯為限的損害賠償請求權[35]268。

《歐洲示范民法典草案》亦規定了與德國法相同的預防性請求權，該草案第6-1： 102條（防止損害的發生）規定：“具有法律相關性的損害有發生之虞的，將會因此遭受損害的人依本卷享有防止損害發生的權利，該權利針對如損害發生將對之負責的人行使?！痹诮缍ā熬哂蟹上嚓P性的損害”的含義時，采取的是“大損害”的概念，即判斷存在損害賠償請求權或損害防止請求權是否公平、合理時，應當考慮歸責基礎、損害或即將發生的損害的性質與因果關系、遭受或即將遭受損害的人的合理期待以及公共政策（ 第6-2：101條第1款第3項）[36]。

正如學者所言，侵權法在發揮其救濟功能的同時，也發揮看預防侵權行為的功能。現代侵權責任法除了填補損害之外，還應當主動和提前介入到“風險社會”的“風險源”之中[37]172。

概言之，德國法不僅發展了防御性物權請求權，而且發展了侵權法上的防御請求權，形成了一個疊加的請求權體系。在體系上，我國現行立法一方面在《物權法》之中規定物權請求權，另一方面在《侵權責任法》之上規定侵權責任形式，至少就停止侵害、排除妨害、消除危險而言，與德國法以及歐洲民法的發展趨勢具有異曲同工之妙。由于《物權法》規定的停止侵害、排除妨害、消除危險不以過錯為前提，《侵權責任法》第15條規定的停止侵害、排除妨礙、消除危險也應當適用嚴格責任，否則就會造成體系上的矛盾。防御性請求權與損害賠償請求權應作如下區分：損害賠償請求權的前提是，相對方做出一切可合理期待的努力，以使社會交往中他人的受保護利益不致受到有害的損害。違反義務的損害導致產生損害賠償請求權；排除妨害請求權和妨害防止請求權的前提是，對他人的受保護利益的尊重施加義務，對客觀上出自于行為人的責任領域的妨害，以可能及可合理期待為限予以消除（排除妨害請求權）和停止將來的妨害（妨害防止請求權）[35]271。

（三）返還財產的侵權責任與原物返還請求權

我國《物權法》第34條規定了原物返還請求權之后，《侵權責任法》第15條又規定了返還財產的侵權責任形式。從立法者的邏輯來看，返還財產因行為人無權占有他人財產而產生。沒有法律或者合同依據占有他人財產即構成無權占有，侵害他人的財產權益，行為人應當承擔返還財產的責任[29]54，55。

學說上對于現行法的這一安排評價不一，大體分為“肯定說”與“否定說”?！翱隙ㄕf”認為，侵權法上的返還財產與物權請求權中的原物返還請求權極為類似，構成要件也大體相同。區別在于：一方面，兩者的法律依據不同，前者是依據侵權法，后者是依據物權法；另一方面，侵權法上返還財產的內容更為寬泛，它不僅包括所有物的返還，還包括占有的返還以及權屬證書的返還[37]637，638。“否定說”認為，不應當將返還財產作為侵權責任形式。有學者認為，返還財產只是把不屬于自己的財產返還給所有權人，這不是對返還人的制裁或者懲罰，因而完全不涉及自由不自由的問題，不涉及人道不人道的問題，所以，返還財產自然就不可能是所謂過錯歸責原則適用的對象，因此不可作為侵權責任的形式[3]。有學者進一步認為，侵權責任法上返還財產模式不能無漏洞地保護所有權，而且其在解決第三人關系的情況下并不合理，不符合保護所有權之制度目的，以之取代作為物上請求權的原物返還請求權規則，會削弱對所有權或者物權的保護。作為侵權責任的原物返還請求權，并不能完全救濟所有權與占有分離的情況，在法律效果上也有失平衡。因此應當取消侵權法上返還原物請求權的規則，僅保留物權法上的物上請求權[39]。

筆者認為，雖然《物權法》已經確立返還原物請求權，但是《侵權責任法》規定的“返還財產”的責任形式并非多余。這是因為，在德國法上，依據損害賠償之債的原理，占有人若具有過錯的，所有權人得向占有人請求返還，這本身是“恢復原狀”的一種形式[40]。

因此，在承認返還原物請求權的德國民法上，返還責任請求權仍然存在，屬于恢復原狀的具體表現。既然如此，返還財產作為侵權責任形式自然沒有疑問。由此可見，返還原物請求權具有獨特的價值與作用，《侵權責任法》第15條規定的返還財產責任與《物權法》第34條規定的返還原物請求權之間可以并存，兩者是競合的關系。從我國司法審判實踐來看，法院則更愿意適用《侵權責任法》第15條第1款第4項的規定判決返還財產。由于該規范規定的是返還“財產”，因此除了原物以外，征地、拆遷補償款、共有財產等有相當的價值返還亦可根據該規范返還

相關案例參見“中鐵豐橋橋梁有限公司訴蘆致民等返還原物案”，北京鐵路運輸中級人民法院（2009）京鐵中民終字第3號民事判決書；如在“石茂躍訴李利如返還原物糾紛案”，法院認為“行為人在沒有任何依據的情況 下，將承包人在承包其工廠期間保管保管的他人貨物予以扣留的行為，構成侵權，應當承擔返還原物的責任?！?湖南省高級人民法院（2010）湘高法民申字第45號民事判決書，載《人民法院報》 2011-4-14。。

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六、恢復原狀請求權的性質及其定位`

我國《侵權責任法》第15條第1款第5項沿襲《民法通則》第117條和第134條的規定，規定了恢復原狀這一民事責任形式。然而，由于《物權法》第36條規定：“造成不動產或者動產毀損的，權利人可以請求修理、重作、更換或者恢復原狀?！边@被稱為恢復原狀請求權。由此引發的問題是，恢復原狀請求權究竟是否屬于物權請求權的方式？以下從恢復原狀的含義出發，通過性質的分析對其予以定位。

（一）《物權法》與《侵權責任法》上“恢復原狀”的含義

對于《物權法》第36條的規定，依據立法資料的解釋，不動產或者動產毀損，物權人可以請求恢復原狀，包括修理、重作、更換[29]51。申言之，修理、重作、更換是恢復原狀請求權的具體表現。所謂恢復原狀請求權，是指在物遭受侵害之后，若是可以通過修理、重作等方式恢復原狀，應該采用各種方法使該物恢復到原有的狀態，從而使得權利人恢復對物的圓滿權利狀態的權利[37]234。

在傳統大陸法系，侵權損害賠償的形式分為恢復原狀與金錢賠償?；謴驮瓲钜庵甘巩斒氯说姆申P系恢復到應有的狀態，應有的狀態須將損害事故發生后的變動狀況考慮在內[41]。

恢復原狀所維護的是受害人的保持或整體利益，即受害人的利益情況在具體組成上受到保護，而金錢賠償所維護的是受害人的價值利益[42]。

恢復原狀的具體內容非常豐富，不僅適用于財產損害案件，還廣泛的適用于名譽和人格權保護的領域[43]。

在侵占他人之物的情形，恢復原狀就意味著返還原物；在損壞他人之物的情形，恢復原狀是通過修理來實現的；在致使他人之物全損或者滅失的情形，恢復原狀還可以表現為重置與被毀滅之物相當的替代物。而在人身特別是健康受到侵害時，恢復原狀通常是各種各樣的治療手段。返還原物、修理、重置和治療構成了侵權損害賠償中幾種最常見的恢復原狀[44]。

與金錢賠償相比，恢復原狀受一定條件的限制，即恢復原狀必須是可能的，而且不會給債務人造成過重的負擔[45]66-68。

對于《侵權責任法》第15條第1款規定的恢復原狀。依據立法資料的解釋，《侵權責任法》第15條規定的恢復原狀包括修理、重作、更換，使損壞的財產恢復到損壞前的狀況[30]171，172?？梢?，《侵權責任法》第15條規定的“恢復原狀”與傳統大陸法系作為損害賠償形式之一的“恢復原狀”的含義相去甚遠，其范圍受到較大的限制。

由此可以看出，《物權法》第36條中“恢復原狀”的規范意義與《侵權責任法》第15條是一致的，均是指在有體物受到損害時，通過修理、重作、更換的方式，使該物恢復到損壞發生之前的狀態。物權人在行使恢復原狀請求權時應該注意的是：其一，當維修費用低于物的減少的價值時，例如，物雖被實際修復，但導致商業性貶損或技術性貶損，加害人應該向受害人賠償維修之后減少的價值[11]171，172；其二，當維修的費用高于物的重置價值時，因恢復原狀的費用過高時，則應該以金錢賠償代替恢復原狀的費用；其三，當加害人通過修理、更換等方式，使受損壞的物比在損害發生之前價值更高時，受害人原則上沒有義務向加害人支付金錢以抵消增加的價值，因為該增加的價值是強加給受害人的。只有在受害人利用該增加的價值時，例如出賣該物獲得收益，或者因此而免除通常必要的維修費用等，其才需要對加害人補償該增加的價值[42]455。

（二）《物權法》第36條規定的恢復原狀請求權的性質之爭

關于《物權法》第36條規定的恢復原狀請求權的性質，究竟是物權請求權還是債權請求權，我國學說上存在分歧，具體而言：

第一，物權請求權說。有學者認為，《物權法》第36條規定的恢復原狀請求權不是債權請求權，而屬于物權請求權的范疇?！段餀喾ā穼⒒謴驮瓲钪糜谂c返還原物、排除妨害、消除危險并列規定，說明恢復原狀是一種物權請求權的形式。該條規定的恢復原狀有其特定含義，即它不是通過價值的補償來恢復原狀，而是通過對物進行修理、替換的方式來恢復原狀?；謴驮瓲钭鳛橐环N獨立的物權請求權的意義在于充分發揮物的效用，滿足受害人的需要，在主張恢復原狀的情況下，受害人無須證明加害人是否有過錯，這樣就使受害人增加了一種選擇[36]。

第二，債權請求權說。有學者認為，《物權法》第36條規定的“恢復原狀”，與《民法通則》第134條第1款第5 項5及《侵權責任法》第15條第1款第5項規定的恢復原狀同義，是指在物權人的有體物被他人不法損壞的情況下，請求侵害人將該物修復如初。這里的恢復原狀為損害賠償的一種表現形式，屬于侵權責任方式。一旦該損害賠償構成，受害人就有權請求責任人予以賠償，責任人就有義務滿足受害人的該項請求，從而在雙方之間形成債權債務關系。因而此類損害賠償關系屬于債的范疇[46]。

還有學者認為，恢復原狀只是賠償的一種特別方式而已，其應與損害賠償請求權為相同性質，不得成為物權請求權之一種[47]。

筆者認為《物權法》第36條所規定的恢復原狀請求權雖然與原物返還請求權、妨害排除請求權與消除危險請求權一樣，均屬于對原權的救濟權，但是在性質上恢復原狀請求權屬于侵權請求權，而非物權請求權的范疇。理由如下：

第一，從比較法的角度看，物權請求權并不包括恢復原狀請求權，恢復原狀通常作為侵權損害賠償的方式被規定于債編，例如《德國民法典》第249條以及我國臺灣地區“民法”第196條。雖然《物權法》第36條與第34條（返還原物請求權）、35條（排除妨害請求權與消除危險請求權）依次排列，但不能據此就認為恢復原狀請求權也屬于物權請求權。因為《物權法》第三章“物權的保護”不僅規定了物權請求權的內容，還規定了侵害物權應當承擔侵權損害賠償責任（第37），甚至行政責任、刑事責任的內容（第38條）。

第二，《物權法》第15條與《侵權責任法》第15條所規定的恢復原狀的規范意義相同，在加害人因故意或過失損壞他人的有體物時，依據《侵權責任法》第15條的規定，受害人有權要求恢復原狀請求權，其應屬于債權請求權。若將《物權法》第36條規定的恢復原狀請求權解釋為物權請求權，必將構成體系的違反。雖然對物權人而言，恢復原狀與金錢賠償在內容上具有很大不同：前者可使物權完滿狀態得以回復，后者則僅使其獲得經濟價值上的填補。但是對于加害人而言，恢復原狀與金錢賠償都是以其責任財產為限的責任形式，兩者只有形式上的差異而在實質上沒有分別。

第三，物權請求權屬于直接打擊侵害的物權保護方法，而侵權損害賠償請求權屬于間接填補損害的物權保護方法[48]。

從侵害人的角度來看，返還原物請求權、排除妨害請求權、消除危險請求權均屬于退出式的責任，即在侵害者非法入侵物權人的支配領地的場合，前者必須承擔從后者的領地內“退出”，以恢復物權人的圓滿支配狀態。而恢復原狀的目的是為填補損害，而非直接打擊侵害。從侵害人的角度看，恢復原狀與金錢賠償屬于割讓式的責任，即侵害者必須從其自身的支配領地中“割讓”相應的財產給物權人，從而使受到損害的原權得到恢復[49]。

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七、結 論`

我國現行法以《民法通則》、《物權法》、《侵權責任法》為核心，確立了以物權請求權及其從請求權與因侵害物權而生的侵權責任為主體，不當得利請求權與自力救濟為輔的物權保護體系結構。《合同法》上有關合同無效、被撤銷或者解除而產生的返還財產、賠償損失等，都是這一體系結構的具體表現。物權請求權及其從請求權與侵權責任這兩種保護方式的應作如下調和：

其一，物權請求權包括原物返還、排除妨害與消除危險。但是，物權請求權的行使并不排斥侵權責任或者債的關系，兩者相互交織，這表現為：一是因返還原物、排除妨害產生的“費用負擔”屬于“責任原理”的問題，應當依據侵權責任法的規定解決；二是從屬于原物返還請求權的用益的返還、費用的償還以及占有物的毀損、滅失，雖然規定于《物權法》占有編，但其本質上是法定債之關系。

其二，侵權責任形式包括停止侵害、返還財產、排除妨害、消除危險、恢復原狀（修理、重作及更換）、賠償損失。其中，返還財產、恢復原狀及賠償損失等責任形式的目的是為填補物的實際損害，原則上適用過錯責任；而停止侵害、排除妨害及消除危險等責任形式的目的為了防御他人對物的侵害，類似于防御性的物權請求權，并不以實際損害為前提，適用的是嚴格責任。

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Abstract：

In addition to selfhelp and unjust enrichment， Chinas current law on the protection of real rights mainly established the dual system of the right of claim and its subordinate right and tort liability for acts against real right， which is not only different from German practices， but also different from AngloAmerican practices. Real Right claims and its subordinate right have independent value， which cannot be replaced by tort liability. Tort liability expands into three types in modern development： suspending the infringement， eliminating the danger and obstruction. Restitution claims are tort claim of the right instead of the right of claim.

Key Words： real right protection； property rights claims； tort liability； return of property； restitution

本文責任編輯：林士平