公證民事案件司法解釋的亮點與不足

摘 要 《公證法》確立了由于公證錯誤導致的公證民事侵權賠償制度，但在《公證法》中并未對此類訴訟的歸責原則及過錯認定進行細化、明確的規定。2014年5月出臺的《最高人民法院關于審理涉及公證活動相關民事案件的若干規定》雖然厘清了公證效力糾正及公證侵權之訴，一定程度上建立了公證過錯責任制度，但在過錯判斷標準、多主體侵權責任分擔等問題上仍然存在不足。本文從公證實踐視角出發，對《最高人民法院關于審理涉及公證活動相關民事案件的若干規定》進行客觀評價，以對正確理解執行本司法解釋能有所幫助。

關鍵詞 公證 過錯 侵權責任

作者簡介：熊靜，云南省昆明市國信公證處。

中圖分類號：D926.6 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.01.059

2014年5月底，最高人民法院發布了《最高人民法院關于審理涉及公證活動相關民事案件的若干規定》（以下簡稱《若干規定》），這一具備里程碑意義的司法解釋，將對規范公證涉訴裁量、保障當事人合法權益發揮至關重要的作用。《若干規定》條文共七條，在公證機構與審判機關職責分工、公證過錯認定等很多方面存在不少進步與亮點，但同時依然存在一些不足。筆者從事公證行業多年，近幾年一直負責公證投訴復查工作，亦關注并參與處理了不少公證涉訴案件。本文嘗試以一個局內人之視角來對《若干規定》進行評析，以期對公證辦證實踐及司法審判實踐有所借鑒意義。也需說明的是，由于資料、信息的不完整，再加上自身能力的局限，文中部分觀點難免有失偏頗，敬請諸位同仁不吝指教。

一、《若干規定》的亮點

（一）正確區分了公證書效力確認與公證損害責任賠償兩種救濟途徑

公證機構作為國家授權、行使司法證明權的專門機構，具有特殊的法律地位。《公證法》第三十六、三十七、三十八條也從優勢證據效力、強制執行效力、法律行為生效要件效力三個方面架構了公證的三大效力。在公證損害責任賠償案件中，公證書更多是以優勢證據的角色出現。從優勢證據的角度而言，公證書其本質就是一份效力較高的證據，《民事訴訟法》第六十九條也對此予以確認，“經過法定程序公證證明的法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據，但有相反證據足以推翻公證證明的除外。”然而在審判實踐中，部分法院往往將公證書撤銷作為被侵權人起訴或法院進行裁判的先決條件，這樣的思維方式沒有準確區分公證書及公證所證明的民事權利義務，將公證書效力與公證過錯侵權混為一談，甚至會造成只要公證處撤銷公證書就意味著公證處有過錯就應該賠償的錯誤邏輯關系。

在《若干規定》出臺之前，已有上海市高級人民法院于2006年9月20日出臺了《關于涉及公證民事訴訟若干問題的解答》。該法律實施的意見中這樣規定，“公證是對事實的證明。對訴訟而言，公證書僅僅是一項證明力較強的證據。法院受理民事糾紛，針對的是當事人之間民事權利義務產生的爭議，而不是對爭議涉及的某個證據進行判決。公證當事人及公證事項的利害關系人對公證機構出具的公證書有異議，其實是認為公證書證明的事實，對他們之間的權利義務關系產生了不當影響。如果公證書所影響的基礎法律關系的爭議屬于民事性質的，則當事人、利害關系人可以就該爭議提起民事訴訟。僅就公證書的撤銷與否起訴的，法院不予受理。如果當事人在基礎法律關系的訴訟中，將撤銷公證書或宣告公證書無效作為一項請求或理由提出的，法院可以綜合案件的審理情況，對公證書所證明的事實是否存在作出分析認定，但不應直接作出撤銷公證書或宣告公證書無效的判決。”《若干規定》第二條的規定吸收借鑒了上海高院具有鮮明遠見的司法經驗。

在《若干規定》（征求意見稿）中，第二條第二款如此規定，“在基礎法律關系的訴訟中，當事人將公證書應予撤銷或更正或宣告無效作為一項理由提出的，人民法院可以對公證證據是否予以采信依法作出認定”。最終出臺的《若干規定》將第二款全文刪除，這也體現了最高審判機關已徹底厘清公證書與公證書所證明對象兩者之間的截然區別，并將兩種性質迥異的救濟渠道涇渭分明地予以劃分清楚：因公證書效力問題引起的救濟，依據《公證法》第三十九條向公證機構提出，法院不予介入；因公證過錯引起的侵權損害救濟，依據《公證法》第四十三條通過訴訟途徑解決。

（二）明確確立了公證機構侵權賠償責任的過錯判斷標準

《公證法》第四十三條明確了公證機構在民事案件中，適用的是過錯責任之歸責原則，但對過錯的判斷標準并無具體規定，多年來造成公證民事案件中同案不同判的情形屢屢發生，《若干規定》第四條將公證機構之過錯細化為七種情形，這對審判機關統一裁判尺度、明確公證責任具有較為積極的意義。

第四條所列舉的七種情形，“（一）為不真實、不合法的事項出具公證書的；（二）毀損、篡改公證書或者公證檔案的；（三）泄露在執業活動中知悉的商業秘密或者個人隱私的；（四）違反公證程序、辦證規則以及國務院司法行政部門制定的行業規范出具公證書的；（五）公證機構在公證過程中未盡到充分的審查、核實義務，致使公證書錯誤或者不真實的；（六）對存在錯誤的公證書，經當事人、公證事項的利害關系人申請仍不予糾正或者補正的；（七）其他違反法律、法規、國務院司法行政部門強制性規定的情形。”前三項是對《公證法》第二十三條、四十二條的部分移植，是以行為是否存在作為過錯判斷的標準，且這些行為都帶有濃厚的主觀故意色彩。第四項將重點落腳于公證程序上，體現了注重程序合法的立法宗旨。第五項將《公證法》第四十三條的過錯認定向前推進，關注了實體上的審查、核實行為。第六項是針對復查階段公證機構出現不作為情形時，對復查申請人的補充救濟。第七項的兜底情形將公證違法行為的法之范疇擴充至部門規章。

（三）合理界定了不同情形下公證機構承擔責任的方式

《若干規定》在明確公證機構過錯判斷標準的同時，也合理界定了不同情形下公證機構如何承擔責任的問題。根據《若干規定》，按照侵權人主體、公證機構有無過錯等標準，可將公證民事案件分為以下幾類：

第一類，損失僅由公證機構自身過錯造成的，由公證機構承擔責任；第二類，當事人提供虛假證明材料致使公證書錯誤造成他人損失的，區分為兩種情形，公證機構盡到審查義務的，不承擔責任，否則應承擔相應的補充責任；第三類，當事人與公證機構惡意串通造成他人損失的，公證機構與當事人承擔連帶責任；第四類，行為人明知公證書不真實、不合法仍然使用造成自身損失的，公證機構不承擔責任。

通過理解第五條，還能讀出以下兩層意思：第一，在當事人提供虛假證明材料騙取公證書情形時，主責任人應為實施該行為的當事人；第二，補充責任的適用應具備兩個條件：當事人提供虛假證明材料致使公證書錯誤造成損失，公證機構未依法盡到審查、核實義務。同時也明確排除了在此種情形下按份責任的適用。

除第五條外，第六條之規定契合了《侵權責任法》第二十七條“損害是受害人故意造成的，行為人不承擔責任”的立法宗旨，體現了知假用假、惡果自擔的公平精神。

（四）其他亮點

除以上幾個亮點外，《若干規定》還存在以下亮點：第一，雖然公證法出臺后，公證民事案件歸為侵權案件這一認識在實踐中已無爭議，但一直未有法律法規予以明確，《若干規定》首次明確提出此類案件屬侵權責任糾紛案件，有利于排解社會民眾對此的疑惑。第二，《若干規定》第三條提出的“所公證的民事權利義務”，明確指向《公證法》第四十條的“公證書的內容”，從而解決了后者長期以來存在的理解及適用歧義。第三，再次明確具有強制執行效力公證債權文書的不可訴問題，將2008年公布的《最高人民法院關于當事人對具有強制執行效力的公證債權文書的內容有爭議提起訴訟人民法院是否受理問題的批復》內容強調于本次司法解釋之中。

二、《若干規定》的不足

《若干規定》出臺后，社會各界對此不乏贊譽之詞，值得肯定的是，司法解釋的出臺對于規范公證執業行為，完善公證當事人或利害關系人公證損害救濟必將產生積極的作用，但該司法解釋也存在一些缺點與不足。

（一）在明確公證歸責原則的同時未能進一步細化公證過錯的判斷標準

《若干規定》第四條逐項細化了公證過錯的常見情形，并將《公證法》第四十三條的“過錯”向前推進到“未盡到充分的審查、核實義務”，但這樣的推進不過是五十步與一百步的微小進步，對于實踐中如何客觀、準確認定公證過錯這一核心問題依然未能解決。

首先，“未盡到充分的審查、核實義務”幾乎成為近年來公證擔責的核心理由，但何謂“未盡到充分的審查、核實義務”呢？這依然是一個自由裁量幅度較大的判斷問題。一件公證所涉及的證明材料數量龐大，種類五花八門，這些證明材料都需要去一一核實嗎？依據《公證程序規則》第二十六條規定，只有辦證規則要求或公證員對其有疑義的方才應當核實，如果一項證明材料并不存在以上情形且公證員未做核實工作，最后恰恰是該證明材料虛假，那么這種情形公證員有無盡到充分的審查、核實義務呢？其次，實踐中爆發的公證民事案件絕大部分都是因為事實認定錯誤引起，進一步細分，事實認定錯誤幾乎都是由于證明材料虛假、假人冒充兩種情形導致。以假人冒充情形為例，如若公證員未識別出假人，是否會被認定為未盡到充分的審查、核實義務？

一方面，公證證明過程并不是一個簡單的拿材料換公證書的流程性生產加工，在此過程中糅合了公證員對證明材料的判斷、對法律關系的分析、根據法律關系適用相關法律等多個智識性活動。在某種意義上，公證證明過程烙有很深的公證員自由裁量色彩，對這樣一個主觀性較強的活動進行對錯判斷，在無法進行深入細化的前提下，應該提出一些較為原則、便于量化的判斷標準，而《若干規定》顯然并未做到。表面上第四條細化了過錯判斷的七類情形，但實踐中大量的案件都需要應用第（五）項進行適用，正由于第（五）項所提出的“未盡到充分的審查、核實義務”這一標準仍然較為模糊，可以預見在很長一段時間內司法裁判仍舊會遭遇困擾。

另一方面，《若干規定》沒有厘清公證過程中的專家責任與一般人責任，將二者混為一談。公證辦理過程中，對假人假證件的識別，公證員與常人無異，只能以一般人的要求標準去評判，而對公證事項的合法性審查等問題，公證員確實應被課與較為苛刻的專家責任。

同時，有一細節同樣不能忽視，第四條第（五）項的提法為“未盡到充分的審查、核實義務”，而第五條的提法為“未依法盡到審查、核實義務”。

比較兩種提法，從是否成就的判斷上而言，后者明顯比前者更加具體，具備操作性，畢竟“依法”根據司法解釋是可以得知“法”即“公證程序、辦證規則以及國務院司法行政部門制定的行業規范”以及“法律、法規、國務院司法行政部門強制性規定”。而前者的提法太為空泛，自由裁量尺度太大，缺乏操作性，甚至在某種意義上課與了公證機構更重的責任。《若干規定》中為何要采用兩種不同提法，是否另有深意，不得而知。

（二）在創設補充賠償責任的同時留下了適用空白與爭議

現行法律中，除了《侵權責任法》第三十四條、第三十七條和第四十條（勞務派遣單位、安保義務人和學校的補充責任）外，《民法通則》第一百三十三條、最高人民法院《關于審理存單糾紛案件的若干規定》等法規對補充責任也有涉及。以上規定僅對補充責任有所提及，但對補充責任的定性、責任限額、補充方式等問題并未明確規定。在上位法對補充責任性質、承擔方式等核心內容缺乏頂層設計的情形下，《若干規定》引入補充責任必將帶來適用的種種爭議。

補充責任的法理中包含了主責任人與次責任人兩個主體。次責任人承擔補充責任主要在三種情形：第一，已確定主責任人，但主責任人財產不足以完全賠償；第二，已確定主責任人，但主責任人完全沒有賠償能力；第三，主責任人不明或無法確定主責任人。在后兩種情形下，次責任人該如何承擔補充責任？如若承擔完全責任，則將超越其過錯程度，并成為事實上的責任人，對其不公，即使有次責任人對主責任人的追償權救濟，但由于主責任人的無力賠償，追償權也往往落空。如若以次責任人過錯程度為限承擔相應責任，則受害人的權益將不能得到完全保護。因此在上位法對補充責任缺乏原則性規定的情形下，司法解釋冒然引入補充責任規定，必將帶來實施中的爭議。

就目前而言，補充責任僅在我國司法實踐中成長與發展，我國法學界尚未有人就補充責任制度在民法中的構建提出過全面完整的設想。在實踐中由于難以確認補充責任的使用情形與適用范圍，往往會造成與其它民事責任相混淆。司法實務中，法官對補充責任的自由裁量權也較大。這些因素都使得適用補充責任判案容易造成同案不同判的結果。筆者對公證損害賠償定性為補充責任，一直頗有不同看法。其實依據《侵權責任法》第十二條按份責任的規定，已完全解決多主體分別侵權情形的責任承擔問題，為公證機構設置補充責任，其實質是“和諧辦案”的思維導致，與現行法治精神難以契合。

（三）未全面明確多主體過錯造成侵權賠償的責任分擔問題

《若干規定》部分解決了多主體過錯造成侵權賠償的問題，但僅涉及侵權人系當事人、公證機構兩方的情形，對侵權人同時涉及第三人的情形并未規定，由此留下適用空白。

在實踐中，已出現損失由公證機構、公證各方當事人、第三人的混合過錯造成的情形，甚至出現案外第三人精心設計詐騙陷阱致使當事人、公證機構先后落入陷阱的案例（這樣的案例已在河南、云南先后發生），對這樣的情形處理《若干規定》并未規定，致使審判實踐出現適用法律空白。是應該按照《侵權責任法》第十二條關于分別侵權的規定，適用按份責任進行責任劃分，還是應該比照補充責任的法律規定進行處理，這在實踐中留下難點。

（四）在認定公證機構過錯的規范性文件范圍時留下了爭議

關于認定公證機構過錯的規范性文件范圍，《若干規定》第四條第（四）項明確規定包括“公證程序、辦證規則以及國務院司法行政部門制定的行業規范”，此項規定解決了多年來公證辦證所應遵循的法律范圍問題爭議，但同時留下了新的爭議。

“公證程序、辦證規則”當然包括《公證法》、《公證程序規則》及司法部下發的部門規章，但中國公證協會的行業規范中涉及的程序規定、辦證規則包含其中嗎？如果說“公證程序”還有《公證法》、《公證程序規則》等作為具體指向的話，“辦證規則”則需要進行進一步解釋以明確其概念外延。根據理解，有人提出上述規定已將中國公證協會制定的行業規范文件排除，但筆者對此持保留意見。作為司法解釋，在書寫任何一個新名詞時，如果沒有現行法律對此名詞已進行定義的話，那么必然應該在司法解釋中做出概念認定，否則勢必造成理解或適用上的爭議。

三、《若干規定》對公證行業的影響

《若干規定》出臺后，對明確公證侵權責任、統一審判尺度必將帶來深遠且積極的影響，對于公證行業而言，也將在行業規則制定、公證辦理、爭議處理等方面產生一系列影響。

對于司法行政管理機關而言，由于司法解釋第四條將違反辦證規則及司法部制定的行業規范納入過錯認定范疇，這要求司法行政管理機關應盡快對現行辦證規則進行徹底梳理，年代久遠脫離現實情形的應廢止，實施后存在問題的應做相應修訂，同時在新出臺辦證規則及行業規范時，要需加注重立“法”技術與前瞻性。

對于公證機構和公證員而言，應加強學習，全面掌握現行的辦證規則與行業規范，同時培養證據意識，對爭議較大、風險發生幾率較大的公證事項從不同角度補強證據，確保自己的證明結論依據充分。同時，公證機構在處理公證復查爭議時，應積極作為，對存在錯誤的公證書應采用合理的方式進行糾正、補正，因特殊原因難以作出實質性決定的，應有足夠充分的合理理由，否則極有可能依據司法解釋第四條第（六）項之規定被認定存在過錯。

毋庸置疑，《若干規定》的出臺必將對現行公證辦理模式提出新的要求，也將促使公證行業積極作為，規范自身的執業行為，并將在很長一段時間內影響到公證行業的方方面面。