法律抵觸研究

鄭州大學體育學院　司偉森

法律抵觸研究

鄭州大學體育學院司偉森

摘要：我國現行的立法體制是“一元、兩級、多層次、多類別”的立法體制,這種立法體制與我國國情是基本適應的,但由于立法主體的多層次化,其制定的法的等級效力也不同,在立法過程中,利益爭奪勢必導致各層等級效力的法無論在內容還是形式上出現打架、沖突的現象,這就是法理學中所說的“法律抵觸”。如何界定法律抵觸,評價法律抵觸,及解決法律抵觸等問題,這在理論和實踐中都是不能不解決的重要問題。本文擬就這些問題作一探討。

關鍵詞：法律抵觸；立法體制；積極性法律抵觸；消極性法律抵觸；違憲審查

中圖分類號：D920.4

文獻標識碼：A

文章編號：1671-864X（2015）04-0097-02

一、法律抵觸的含義

要揭示法律抵觸的含義，首先應搞清楚等級效力問題。我國憲法對“法”的范圍和等級效力作了原則性規定。“法”的范圍主要包括憲法、法律、行政法規和地方性法規。“法”的等級效力，現行憲法規定，一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸；全國人大常委會有權撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規和省、自治區、直轄市權力機關制定的同憲法、法律和行政法規相抵觸的地方性法規。據此，“法”的等級效力的排序應是：憲法、法律、行政法規、地方性法規。法律抵觸在法學教科書里沒有明晰的概念，根據“不抵觸”原則可推理得出法律抵觸的概念，法律抵觸是指等級效力低的法與等級高的法相對立或相矛盾，以及同一等級效力的法之間對立或矛盾。理解這一概念，應把握以下幾點：

第一、法律抵觸是在同一問題上，等級效力高的法與等級效力地的法的規定相互沖突，制定等級效力低的法的立法主體超出了其應立法的權限，制定了本不應該由其制定的規定，等級效力相同的后制定的法規定的與以前的制定的法規定截然不同。

第二、法律抵觸，就其內容而言主要有：一是法之間指導思想上的抵觸；二是法之間在基本原則上抵觸；三是法之間在權力義務上的抵觸。

第三、法律抵觸，本質上是法的精神的抵觸。法的精神只有貫徹到它所調整的社會關系中才具有實際意義。如果撇開法的精神的價值不談，那么法律抵觸恰恰阻礙著或破壞法的精神的貫徹。正因為如此，憲法和立法法才十分嚴格地界定法的等級效力，以保證等級高的法的精神不被等級效力地的法所干擾和抗衡。

在理解了法律抵觸的概念后，還應分辨不屬于法律抵觸的情形，這對理論和實踐的研究都是迫在眉睫的重要事情。根據給定的法律抵觸的概念，我認為：有這樣幾種情形不屬于法律抵觸的范疇（1）等級效力高的法往往對某些或某類問題只作了原則性規定，等級效力的法根據這一原則而展開具體規定；（2）等級效力相同的法對某些問題的規定雖然措辭不一，表述不同，但基本精神是一致的；（3）等級效力相同的以前制定的法對某一問題未作規定，以后制定的法規定的；（4）等級效力高的法已經規定了某一法律行為的實質要件和形式要件，等級效力低的法規定增加該法律行為的形式要件，意在加強國家對這類法律行為的管理和監督，更好地維護當事人合法權益的。以上四種情形都不應構成法律抵觸。

我國的法律抵觸是存在的，這主要是由我國的立法體制決定的。要找出解決問題的方法，首先必須了解我國現行的立法體制。我國現行立法體制可以概括為：一元、兩極、多層次、多類別。我國“一元”的立法體制指我國的立法體制是一體化的、統一的，不存在兩個或兩個以上并行的立法體制。全國只有一部憲法，它是制定一切法律、法規的根本依據，它具有最高的法律效力，構成國家立法體制的核心和基礎。我國最重要的國家立法權是由國家最高立法權力機關統一行使的。雖然國務院和有權的地方機關享有行政法規和地方性法規的制定權和某些授權立法權，但與全國人大及其常委會的立法權之間并非平行或并列的。國家立法權處于主導、支配的地位，國務院和有權的地方機關行使立法權處于從屬、補充的地位，國務院的行政法規不得與國家的憲法和法律相抵觸，地方法規不得與國家的憲法、法律及行政法規相抵觸。我國“多類別”的立法體制指我國立法主體制度的法律主要有五個類型：（1）國家立法權和狹義的法律；（2）行政立法權和行政法規；（3）一般地方立法權和一般地方法規；（4）特別地方立法權和特別地方法規；（5）特別行政區的立法權和特別行政區的法規。

法律抵觸的成因是多方面的，可以總結為以下幾種：第一，因立法技術而導致的法律抵觸。所謂立法技術，是指制定法律、法規而采用的立法體制、法律體系、立法程序、法律規范的結構、法律術語、表達方式、法與法之間及法條于法條之間的邏輯聯系和照應關系等方面的技巧的總和。立法技術水平不高，特別是等級效力低的法的立法機關的立法技術水平不高，會影響立法的質量，導致法律抵觸。第二，因立法的地方本位、部門本位而導致的法律抵觸。第三，因法的修改而導致的法律抵觸。第四，因不同時期立法者對法的內容的不同認識不斷深化而導致的法律抵觸。第五，因全國經濟發展不平衡而導致的法律抵觸。以上這些原因造成了我國的法律法規之間沖突、打架，相互抵觸。

二、法律抵觸的評價

評價法律抵觸現象，實際是法律抵觸的價值判斷問題。它關系到我們應該采取怎樣的舉措來解決法律抵觸問題。傳統法學理論對法律抵觸持完全否定態度，這種不加具體分析簡單地加以否定的觀點是不科學的。唯物辯證法認為：任何事物都有其兩面性，既有其積極的一面，也有其消極的一面，偏重任何一面都會導致形而上學，是不可取的。同樣對法律抵觸也應一分為二的評價。應該辯證的對待法律抵觸問題。科學的評價法律抵觸現象，首先應該區分制定的法律是良法，還是惡法。分辨法律抵觸的良法惡法標準，應該著重分析兩點，一是法律抵觸的內容，二是法律抵觸與法治的關系。

就法律抵觸的內容來看，可以把法律抵觸分為積極的或具有建設意義的法律抵觸和消極的或具有破壞性的法律抵觸。

積極的法律抵觸，是指法律抵觸的內容順應客觀規律，特別是符合經濟規律的要求。這樣的法律抵觸，由于與實際結合緊密，更加貼近規律和科學，因而具有存在的客觀必然性和合理性，是不以人的意志為轉移的不可逆轉和抗拒的法律現象。這樣制定的法就可以認定為良法。我們承認這種法律抵觸的積極意義，絕不是鼓勵立法者去盡可能多地制造與上位法相抵觸的法，但是我們應該正確評價這一法律現象，我國制定的法律法規應為經濟發展和社會的發展服務，離開這樣的宗旨和根

基，制定再多的法律也沒有價值，只能是華而不實的裝飾，所以面對有積極的法律抵觸的法，不能象傳統法學理論那樣，為維護法律制度的形式統一和尊嚴，不管內容怎樣，而一概否定了事，勒令撤銷或取締。當一種法律已經不能適應客觀規律，成為阻礙社會發展的桎梏時，制定與之相抵觸的反映客觀規律的法，是符合法治精神的。形式統一，特別是等級低的法遷就過時的等級高的法而形成的統一法制，并非就是良好的法制。在承認積極的法律的前提下，主動尋求解決法律的措施和途徑，以求達到既保留法律抵觸的積極內容，又消除法律抵觸的形式，這才是我們維護法律的尊嚴和權威的必由之路。

消極的法律抵觸，是指法律抵觸的內容不符合客觀規律，缺乏存在的必然性，合理性，由于立法技術問題，地方本位、部門本位而導致的法律抵觸。這樣的法律抵觸，完全是由立法者的主觀因素而造成的立法偏差。立法本身就是各方面利益主體為獲取最大利益相互之間爭奪與妥協的產物。立法者往往是有權力的集團，為了能獲取最大的權益，而盡可能不承擔或少承擔義務，必然會在立法時想盡手段保住既得的利益，又要獲取未來的利益。如果出于這樣的目的，必然會為自己謀福利，這就是地方或部門本位主義。我國地域遼闊，人口眾多，各個地區的經濟發展不平衡，一些地區的立法者在立法時，為了保護本地區的利益，制定的法必然帶有一定的偏私，人為的設置一些有利于本地區的發展的規定，而限制或排斥其他地區的物品在本地區的流通；有些部門為了獲取更多的權力，在立法時總是為自己部門擴大權力，而規避義務，這就是地方保護主義或部門保護主義。這顯然違背了法的正義，這樣做的后果是可想而知的，必然會損害其他地區或其他部門及人員的利益，繼而阻礙社會的發展，在法制上也會造成不統一，在形式和內容上與上位法相抵觸，是一種惡性違憲的立法，這樣制定的法是惡法，應該徹底摒棄。

法律抵觸與法治的關系，是我們評價法律抵觸現象的另一視角，這一關系將昭示法律抵觸現象對我國依法治國的影響程度。我國現行憲法明文規定：中華人民共和國依法治國，建設社會主義法治國家。“法治”就意味著我國在治理國家的方式上是依法治國，而不是依領導人或長官的意志的人治。要依法治國必須先制定以憲法為核心的法律法規，這些法律法規都應依照憲法制定，必須是內部相互協調統一，并形成良好法律機制。統一的法的標志就是法之間不抵觸、不內耗。法律抵觸將會對我國法治社會帶來沖擊，積極的法律抵觸會引發上位法的修改，過時的上位法應隨著時代的發展退出，這將為我國法治建設注入新的活力。消極的法律抵觸將會導致法律之間打架、沖突，給法律實施帶來惡劣的后果，其結果會引發新的人治，公民的權利被侵犯；國家的行政執法機關面對矛盾的法無所適從，不知該如何執法；司法機關在適用法律時也不敢貿然裁判，那樣會招致立法者的處罰。這種消極的法律抵觸將極大地削弱法律的權威和尊嚴，混淆法律的良法與惡法之分，嚴重影響我國建設法治國家的進程。

三、法律抵觸的解決方式

在解決法律抵觸問題時，我們應該堅持解放思想，實事求是的態度，具體問題具體分析。筆者認為：應該從立法監督層面出發，建立具有中國特色的違憲審查制度，完善事前審查與事后審查機制，來解決我國法律抵觸問題。

建立和完善有中國特色的違憲審查制度，首先應該充分了解和借鑒國外先進違憲審查制度的基礎上，結合我國的具體國情，不能采取不加以充分論證的單純的全盤移植西方的制度，更不能采取排斥外來先進文明，夜郎自大，閉門造車的做法，這兩種做法都是不可取的，而且還應引進經濟學理論中的成本與效益原理，慎重考慮如何建立和完善我國的違憲審查制度。

筆者認為：我國的違憲審查制度的建立和完善，應該首先充分利用好目前的資源的基礎上，再看有無設立新機關行使違憲審查職能的必要。從我國現行憲法和立法法的規定來看，全國人民代表大會及其常務委員會、國務院、地方人民代表大會及其常務委員會，他們都有對下級立法機關制定的法享有違憲審查權，但他們并未行使其違憲審查權。這是讓人既感覺疑惑又讓人氣憤。當然他們會提出有種種原因或借口為其怠于行使違憲審查職權尋求開脫理由，但正是由于這些機關的失職行為導致了我國法律抵觸現象的誕生、蔓延。所以筆者認為：我國并不缺乏違憲審查機關，而是這些具有違憲審查機關怠于行使職權釋然，并不需要在重新設立新的違憲審查機關，這樣會增加財政支出，而且多設立一個機關，效果不一定明顯。充分利用好現有資源，事情不見得不能解決。如果真因為其他原因不能及時行使違憲審查職權，可以委任的形式把這一職權委任給其他現存的機關行使，這也是解決問題的一個折中方案。“洛陽種子案”的李惠娟法官為我國司法機關介入違憲審查提供了一個積極的嘗試，這一事件引發了法學界極大的興趣和熱情來探討司法機關行使違憲審查的行為。但由于河南省人大常委會缺乏應有的豁達，使這一有意義的嘗試擱淺，這是令人遺憾的。

解決法律抵觸問題涉及方方面面的問題，需要各方面的努力，只要采取有力措施最大限度地減少或避免法律抵觸問題，還是能夠有所作為的。

對于等級效力較低的具有積極性的法律抵觸而引發的“良性違憲”，上位法立法監督主體應認真審議其內容是否符合客觀規律，是否符合當今社會政治、經濟、文化發展的需要，是否符合“三個有利于”的標準，如果符合就不應不做縝密考慮，一概以違背憲法和上位法為由，與憲法和上位法相抵觸而予以撤銷或廢棄，相反，上位法立法主體應修改憲法中不合時宜的規定，或修改和充實過時的等級效力高的法的內容，或廢除與具有積極性的等級效力低的法相抵觸的等級效力高的法。自從1982年我國現行憲法修定以來，又在1988年、1993年、1999年、2004年連續四次修正了不合時宜的條文，這的確是與時俱進的正確做法。改革開放二十多年來，我國很多等級效力高的法順應時代步伐，修定和補充了符合社會發展規律的法律法規，這都是建設社會主義法治國家所必需的。各級立法者應提高立法的科學性和預見性，研究立法技術，提高立法水平。

對于等級效力較低的具有消極性的法律抵觸而引發的“惡性違憲”，上位法立法監督主體應嚴把事前審查關，爭取杜絕“惡法”的實施。各級立法主體還應建立立法信息公示制度，相互監督。各級人民代表大會及其常務委員會還應胸襟開闊，允許各級司法機關對所制定的法的事后審查，因為各級人大及其常委會會期短，立法任務重，有時會無暇顧及法律法規制定后的實施，司法機關是法律法規的具體適用者，委任給司法機關一定的違憲審查權，讓司法機關發揮其優勢，這樣也可以減輕自己的負擔，由于法官受過良好的法學教育，建立和完善錯案追究制度，這本身也是對司法機關的監控。美國的司法機關的違憲審查模式歷經二百多年的歷史，已經被事實證明是對法律抵觸的解決是有效的。

法律抵觸問題目前無論是在法學理論還是在法律實踐中都是亟待研討和解決的重大課題，但這一方面的理論著述卻較為少見，筆者不惴冒昧，大膽地對法律抵觸現象進行的探討，只是對此問題粗淺認識，隨著時代的發展，這方面的研究必然會深化，我國關于法律抵觸的立法研究也會隨著社會主義法治建設的健全而更具生命力。

參考文獻：

[1]石茂生著：《法理學基本問題》，當代世界出版社2002年8月第1版。

[2]殷嘯虎、王月明主編：《憲法學》，中國法制出版社2001年版。

[3]王福祥著：《法律抵觸論》，天津社會科學1994年第4期。