虐童行為告訴方式的轉(zhuǎn)換與規(guī)制

李文軍

〔摘要〕 對(duì)虐童行為保留親告罪，與我國(guó)傳統(tǒng)思想觀念影響下受虐兒童合法權(quán)益維護(hù)的特殊性、與受虐兒童保護(hù)價(jià)值定位存在認(rèn)識(shí)上的偏差及與家庭自治理念支配下施虐者與受虐兒童間特有的親緣關(guān)系密不可分。為了保證公力救濟(jì)與私力救濟(jì)的銜接，尋求實(shí)體正義與程序正義的均衡，以及對(duì)受虐兒童實(shí)行特殊保護(hù)，迫切需要轉(zhuǎn)換虐童行為告訴方式。轉(zhuǎn)換告訴方式，應(yīng)建立虐童行為預(yù)防干預(yù)機(jī)制，考慮將虐待兒童行為單獨(dú)入刑。

〔關(guān)鍵詞〕 虐童行為，刑法規(guī)制，告訴模式，《刑法修正案（九）（草案）》

〔中圖分類號(hào)〕D915 〔文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼〕A 〔文章編號(hào)〕1004-4175（2015）05-0122-07

2014年11月第十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第十一次會(huì)議初次審議的《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）（草案）》第17、18條對(duì)原有的刑法第260條虐待罪進(jìn)行了修訂，將刑法第260條第3款修改為：“第一款罪，告訴的才處理，但被虐待的人沒(méi)有能力告訴，或者因受到強(qiáng)制、威嚇無(wú)法告訴的除外。”在刑法第260條后增加一條，作為第260條之一：“對(duì)未成年人、老年人、患病的人、殘疾人等負(fù)有監(jiān)護(hù)、看護(hù)職責(zé)的人虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)的人，情節(jié)惡劣的，處三年以下有期徒刑或者拘役。有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”雖然《刑法修正案（九）（草案）》就虐待被監(jiān)護(hù)人、看護(hù)人增設(shè)了“虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪”，并對(duì)虐待罪第3款“告訴才處理”訴訟模式進(jìn)行了限縮，但是在一定程度上有利于保護(hù)處于弱勢(shì)地位的兒童群體。該修正案一方面考慮到了中國(guó)傳統(tǒng)家庭成員之間的密切關(guān)系；另一方面也考慮到被虐待人年齡、健康、經(jīng)濟(jì)狀況、行為能力等因素。但筆者認(rèn)為這一修正模式與社會(huì)的現(xiàn)實(shí)狀況極為不符。親告罪的立法宗旨在于公權(quán)力的適當(dāng)讓渡，使犯罪處理達(dá)到最佳效果，更好地保護(hù)被害人權(quán)益，以實(shí)現(xiàn)國(guó)家和社會(huì)利益的最大化 〔1 〕。所以，當(dāng)國(guó)家出現(xiàn)以后，出于維護(hù)公共秩序的需要，將公共場(chǎng)所的力量征服權(quán)利收歸于國(guó)家強(qiáng)制機(jī)構(gòu)，但保留了部分個(gè)人在私有場(chǎng)合（例如家庭）中的力量征服權(quán)利 〔2 〕。但在進(jìn)入法治文明的今天，這種看似“合法的”私有領(lǐng)域侵害行為（如家庭暴力）應(yīng)該得到改善，特別是針對(duì)受虐兒童的保護(hù)，公權(quán)力機(jī)關(guān)完全有積極介入這一領(lǐng)域的必要。

一、對(duì)虐童行為保留親告罪的緣由

傳統(tǒng)儒家文化認(rèn)為父母對(duì)子女具有訓(xùn)導(dǎo)和體罰的正當(dāng)權(quán)利，私有領(lǐng)域?qū)ψ优┯璧膽徒鋵儆诩彝?nèi)部事務(wù)，不適合討論與正義有關(guān)的問(wèn)題，外部力量沒(méi)有必要介入。當(dāng)前父母虐待子女問(wèn)題在我國(guó)還未受到社會(huì)的廣泛關(guān)注，人們普遍認(rèn)為這是家庭問(wèn)題而不是社會(huì)問(wèn)題。而子女在家庭里的從屬地位，在一定程度上也使得父母對(duì)子女的暴力行為得到了社會(huì)認(rèn)可。所以，立法者認(rèn)為公權(quán)力沒(méi)有必要對(duì)此進(jìn)行積極干預(yù)，對(duì)虐童行為保留親告罪。其具體原因可歸結(jié)為以下方面：

（一）與我國(guó)傳統(tǒng)思想觀念影響下受虐兒童合法權(quán)益維護(hù)的特殊性密不可分。我國(guó)傳統(tǒng)的社會(huì)結(jié)構(gòu)模式是以家族為基本單位的整合體，每個(gè)家族單位中父祖是統(tǒng)治的首腦，一切權(quán)力都集中在他的手中，家族中所有人口——包括他的妻妾子孫和他們的妻妾，未婚的女兒孫女，同居的旁系卑親屬，以及家庭中的奴婢，都在他的權(quán)力之下，經(jīng)濟(jì)權(quán)、法律權(quán)、宗教權(quán)都在他的手里 〔3 〕5-6 。在家庭倫理關(guān)系中，逐漸形成了以“親親尊尊”、“三綱五常”為傳統(tǒng)核心理念的中國(guó)社會(huì)，經(jīng)過(guò)統(tǒng)治者幾千年的弘揚(yáng)，其已融入中國(guó)人的家庭觀念，暴力支撐的權(quán)威和秩序不可避免地成為保持家庭穩(wěn)定、和諧的必需 〔2 〕。因此，在傳統(tǒng)思想文化觀念影響下多數(shù)人已接受對(duì)處于成長(zhǎng)期的兒童施以必要的肉體懲處，他們認(rèn)為體罰對(duì)于兒童的成長(zhǎng)是有利的，可以矯正其不良的社會(huì)生活習(xí)慣，進(jìn)而將其培育成為溫順馴服、品行良好的孩子。此外，中國(guó)人的教育是一種“體驗(yàn)——情景”性教育，它不靠教義來(lái)教導(dǎo)人，而是通過(guò)勸人以身體力行來(lái)教化人，即孔子的“忠恕”、“己欲立而立人”和孟子的“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”。換言之，對(duì)于教育（包括家庭教育）并不告訴孩子道理是什么，而是讓他去體驗(yàn)其中的意義。如果孩子的做法不對(duì)或者犯了錯(cuò)誤，同樣不需要去講道理，只要懲罰就夠了，至于為什么要“打”，需要讓孩子慢慢去體驗(yàn) 〔2 〕。

虐童行為親告罪方式的立法考量與我國(guó)的傳統(tǒng)思想文化觀念密不可分。在中國(guó)傳統(tǒng)文化中，人們普遍認(rèn)為父母或其他撫養(yǎng)人對(duì)兒童擁有懲戒權(quán)。比如看到家長(zhǎng)打小孩，多數(shù)人會(huì)認(rèn)為“不打不成器”，“棍棒底下出孝子”，“打孩子是家務(wù)事，別人管不了”，“打是親，罵是愛(ài)”，“子不教，父之過(guò)”，“玉不琢，不成器”。體罰是父母以社會(huì)可接受的方式來(lái)對(duì)孩子施以社會(huì)化，對(duì)兒童通過(guò)懲罰進(jìn)行教育是家庭內(nèi)部的事情，別人無(wú)權(quán)干涉 〔2 〕。因此，父母對(duì)子女的體罰通常都是在打著“愛(ài)”的旗號(hào)下實(shí)施的，目的是為了將子女培育成“溫良恭儉，品學(xué)兼優(yōu)”的好孩子。體罰對(duì)子女成長(zhǎng)有利的思想在社會(huì)中被廣泛接受，社會(huì)大眾對(duì)父母管教子女的粗暴方式一般也表示寬容和理解。在這種思維引導(dǎo)下，孩子成為了大人手里的橡皮泥，他們可對(duì)其任意責(zé)罵、支配，對(duì)孩子的懲處因此被看成“家事”——他們責(zé)罵孩子是天經(jīng)地義的 〔4 〕。《顏氏家訓(xùn)》中明確提出“父子之嚴(yán)，不可以狎；骨肉之愛(ài)，不可以簡(jiǎn)”，并認(rèn)為“凡人不能教子女者，亦非欲隱其罪惡；但重于訶怒，傷其顏色，不忍楚撻慘其肌膚耳”，因此體罰和訓(xùn)導(dǎo)就成為了我國(guó)傳統(tǒng)教育文化中矯正處于成長(zhǎng)期兒童不良行為的主要方法 〔5 〕。所以，在“君為臣綱、父為子綱、夫?yàn)槠蘧V”等尊卑有序的等級(jí)觀念主宰的文化氛圍下，家庭內(nèi)部虐童行為的親告罪方式設(shè)置成為了立法者的重要考量因素。

（二）與受虐兒童保護(hù)價(jià)值定位存在認(rèn)識(shí)上的偏差密不可分。在西方發(fā)達(dá)國(guó)家，虐待兒童現(xiàn)象從首次被社會(huì)關(guān)注，到最終被認(rèn)定為社會(huì)問(wèn)題經(jīng)歷了差不多一個(gè)世紀(jì)。這一過(guò)程大致可以分為兩個(gè)階段，第一階段從1874年美國(guó)的“瑪麗·艾倫案”到20世紀(jì)40年代，歐美等西方國(guó)家開(kāi)始關(guān)注殘忍的兒童虐待問(wèn)題；第二個(gè)階段從1946年到20世紀(jì)70年代，虐待兒童在美國(guó)首次由一個(gè)司空見(jiàn)慣的社會(huì)現(xiàn)象變成了受到普遍關(guān)注的社會(huì)問(wèn)題 〔6 〕。而社會(huì)問(wèn)題的形成一般需要具備四個(gè)要素：一是它們對(duì)個(gè)人或社會(huì)造成物質(zhì)或精神的損害；二是它們觸犯了社會(huì)里一些權(quán)力集團(tuán)的價(jià)值觀或準(zhǔn)則；三是它們持續(xù)存在很長(zhǎng)時(shí)間；四是由于處于不同社會(huì)地位的群體會(huì)作出不同評(píng)判，對(duì)這些問(wèn)題的解決方案也往往多種多樣，因而在如何解決問(wèn)題上難以達(dá)成一致 〔7 〕264 。所以，社會(huì)問(wèn)題是指社會(huì)中多數(shù)人已達(dá)成普遍共識(shí)的、客觀存在的問(wèn)題，它與人們的價(jià)值利益相沖突，亟需有關(guān)權(quán)威機(jī)構(gòu)出臺(tái)相關(guān)政策來(lái)應(yīng)對(duì)。當(dāng)前虐待兒童問(wèn)題在我國(guó)還未受到社會(huì)的廣泛關(guān)注，大多數(shù)人對(duì)兒童虐待的概念、范圍以及由此給兒童帶來(lái)的影響，并未形成科學(xué)合理的認(rèn)識(shí)。特別是家庭成員虐待兒童的行為，多數(shù)人還停留于“打是親，罵是愛(ài)”、“棍棒底下出孝子”的思想層面，所以父母虐待子女問(wèn)題多被認(rèn)為是家庭問(wèn)題而不是社會(huì)問(wèn)題。

西方的兒童觀主要經(jīng)歷了由神本位到人本位再到兒童本位的變化歷程，神學(xué)占統(tǒng)治地位的歐洲中世紀(jì)，建立在原罪宗教信仰基礎(chǔ)上的神本位兒童觀認(rèn)為兒童是有罪的，體罰被認(rèn)為可以將罪惡打出兒童的身體而被普遍接受 〔6 〕。但西方社會(huì)經(jīng)過(guò)啟蒙運(yùn)動(dòng)思想的洗禮后，使得人權(quán)、自由、平等觀念逐漸被民眾接受，并成為社會(huì)的主導(dǎo)價(jià)值觀念。這種思想文化觀念強(qiáng)調(diào)個(gè)人本位主義價(jià)值基礎(chǔ)上的權(quán)利保障，而不再?gòu)?qiáng)調(diào)個(gè)人對(duì)于他人、家庭以及社區(qū)的服從義務(wù)。因此，兒童權(quán)利的保護(hù)在此文化氛圍影響下備受關(guān)注，兒童天生無(wú)辜思想使得以神本位為基礎(chǔ)的兒童思想觀逐漸遭到摒棄，到20世紀(jì)中期以兒童為本位為基礎(chǔ)的價(jià)值觀，使得保護(hù)兒童、研究?jī)和瘑?wèn)題得到了前所未有的發(fā)展。然而，中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)強(qiáng)調(diào)以義務(wù)本位為基礎(chǔ)的集體價(jià)值觀念，特別強(qiáng)調(diào)上下的服從關(guān)系，以及個(gè)人對(duì)于家庭、國(guó)家的義務(wù)，從而忽視對(duì)個(gè)人權(quán)利的保障，尤其是在國(guó)家和家庭中處于弱勢(shì)地位的群體。有論者指出，在中國(guó)人的眼里孩子是家長(zhǎng)的私有財(cái)產(chǎn)，而作為“私有財(cái)產(chǎn)”的孩子在成年之前是無(wú)價(jià)值的，吃穿住行、看病、上學(xué)、結(jié)婚等都在消耗著家庭的財(cái)產(chǎn)，他們不能給家庭創(chuàng)造任何財(cái)富，只是家庭的消費(fèi)者，是沒(méi)有利用價(jià)值的非獨(dú)立個(gè)體 〔4 〕。這種普遍心理使得兒童成為了大人手中的玩偶，可以對(duì)其進(jìn)行任意支配責(zé)罰，集體主義觀念下的文化氛圍致使父母與子女之間的平等、互尊關(guān)系很難建立。所以，兒童在家庭里的從屬地位在一定程度上使得父母對(duì)子女的暴力行為得到了社會(huì)公眾的認(rèn)可，從而立法者認(rèn)為公權(quán)力沒(méi)有必要對(duì)此進(jìn)行積極干預(yù)。

（三）與家庭自治理念支配下施虐者與受虐兒童間特有的親緣關(guān)系密不可分。社會(huì)心理學(xué)家弗倫奇和雷文把家庭中父母的權(quán)力劃分為五種類型，即合法權(quán)力、參照性權(quán)力、專家權(quán)力、獎(jiǎng)勵(lì)權(quán)力、懲罰權(quán)力。合法權(quán)力源自于父母與兒童在家庭關(guān)系中的不平等地位，以及社會(huì)傳統(tǒng)傳遞的價(jià)值和文化；參照性權(quán)力是指兒童對(duì)父母的信任和認(rèn)同；專家權(quán)力則表現(xiàn)為父母在知識(shí)結(jié)構(gòu)、人身閱歷方面的優(yōu)勢(shì)，從而對(duì)兒童形成的支配權(quán)；而獎(jiǎng)勵(lì)權(quán)力和懲罰權(quán)力則表明父母在家庭資源獲取分配中的地位和角色 〔8 〕。在一個(gè)撫育是父母責(zé)任的社會(huì)中，父母就得代表社會(huì)來(lái)征服孩子不合于社會(huì)的本性 〔9 〕142。父母比年幼的子女具有更多的生活經(jīng)驗(yàn)和人生閱歷，他們所掌握的規(guī)范性知識(shí)，很自然地成為引導(dǎo)和教育子女的典范，父母當(dāng)然也更愿意將自身的價(jià)值觀念和生活方式傳遞給自己的子女。在家庭關(guān)系中，父母與子女之間是由不同代際子系統(tǒng)構(gòu)成的，父母作為家庭經(jīng)濟(jì)收入主要來(lái)源的承擔(dān)者，掌握并支配著家庭的經(jīng)濟(jì)命脈，而年幼的子女在家庭生活中充當(dāng)?shù)母嗍窍M(fèi)者角色。這樣的家庭系統(tǒng)模式注定父母擁有較多的權(quán)力資源，而兒童則很少甚至幾乎沒(méi)有。所以，代際的不平等在家庭關(guān)系中讓位于家庭權(quán)力末端的兒童，不具有任何發(fā)表自己意見(jiàn)的權(quán)力。

傳統(tǒng)的西方政治哲學(xué)通常將家庭排除在正義的范圍之外，認(rèn)為家庭是充滿愛(ài)和感情的私人領(lǐng)域，不適合討論與正義有關(guān)的問(wèn)題。這種對(duì)于家庭關(guān)系非介入的理論假設(shè)前提認(rèn)為家庭本身是正義的，極其強(qiáng)調(diào)家庭的自治和父母的權(quán)威，在公權(quán)力對(duì)家庭的介入方面奉行最小干預(yù)原則 〔6 〕。家庭與正義，在許多著名哲學(xué)家那里，成為了一對(duì)無(wú)法兼容的冤家 〔10 〕。羅爾斯在探討正義主題的范圍時(shí)明確提出，沒(méi)有理由先決地認(rèn)為滿足了基本結(jié)構(gòu)的原則對(duì)所有情況都同樣有效，這些原則可能對(duì)私人交往的規(guī)范和實(shí)踐不起作用，或者不能對(duì)那些范圍較小的社會(huì)群體的規(guī)范和實(shí)踐發(fā)生效力 〔11 〕8 。在家庭中，大部分關(guān)系是靠自發(fā)的情感來(lái)維系的，因此，呈現(xiàn)于其中的正義環(huán)境相對(duì)處于較低程度。家庭成員很少吁求個(gè)人權(quán)利和公平?jīng)Q策的程序，這不是因?yàn)榧彝ゴ嬖谶^(guò)分的不正義，而是因?yàn)橐环N寬厚的精神成了家庭的優(yōu)先訴求，在這種寬厚的精神中，個(gè)人很少要求自己公平的份額 〔12 〕41。所以，正義的探討只有在不同利益主體間，財(cái)富分配不均、利益出現(xiàn)相異的情形下才有存在的空間，而家庭是由血緣和身份聯(lián)系在一起的、充滿愛(ài)的親密團(tuán)體，它強(qiáng)調(diào)以無(wú)私奉獻(xiàn)、不計(jì)較個(gè)人得失為美德。此外，父母與子女基于血緣和身份關(guān)系構(gòu)建的家庭組織，是人類社會(huì)最基礎(chǔ)的社會(huì)組織，它屬于每一個(gè)社會(huì)成員不可或缺的生活專屬場(chǎng)域，傳統(tǒng)的文化理論通常將其劃入自治范圍。

二、虐童行為告訴方式轉(zhuǎn)換的現(xiàn)實(shí)要求

在我國(guó)以父母為主導(dǎo)監(jiān)護(hù)角色的傳統(tǒng)家庭關(guān)系，使得處于監(jiān)護(hù)地位的監(jiān)護(hù)人具有濫用家庭親權(quán)的可能。表面上是以愛(ài)的名義對(duì)監(jiān)護(hù)人進(jìn)行訓(xùn)導(dǎo)和懲戒，實(shí)則是將自身的意志不當(dāng)?shù)貜?qiáng)加于被監(jiān)護(hù)人。監(jiān)護(hù)人虐待被監(jiān)護(hù)人告訴才處理的限縮性修訂方式，并未考慮到我國(guó)親告罪訴訟制度的司法困境。而監(jiān)護(hù)人虐待被監(jiān)護(hù)人情節(jié)惡劣的，本已表明監(jiān)護(hù)人嚴(yán)重侵害了被監(jiān)護(hù)人權(quán)益，此時(shí)公權(quán)力應(yīng)該主動(dòng)介入使業(yè)已遭受破壞的社會(huì)關(guān)系得以恢復(fù)。

（一）保證公力救濟(jì)與私力救濟(jì)相銜接的要求。親告罪告訴才處理的追訴方式，主要考量因素是保護(hù)被害人的隱私，或者維護(hù)家庭中親屬間的照護(hù)關(guān)系。根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《刑事訴訟法》的解釋第259條規(guī)定，人民法院受理的自訴案件必須屬于自訴案件、屬于本院管轄、被害人告訴、有明確的被告人、具體的訴訟請(qǐng)求和證明被告人犯罪事實(shí)的證據(jù)。因此，在我國(guó)告訴才處理案件通常只能由被害人向法院提起自訴，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院一般不主動(dòng)介入，學(xué)理上稱其為絕對(duì)的自訴案件或者純自訴案件。國(guó)家為了防止被害人、公權(quán)力機(jī)關(guān)肆意發(fā)動(dòng)刑事追訴權(quán)，保證刑事訴訟能夠合理、公正地運(yùn)行，所以在對(duì)犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行偵查、移送審查起訴、提起公訴等環(huán)節(jié)規(guī)定了相應(yīng)的程序性條款。但對(duì)于公訴案件而言，國(guó)家具有強(qiáng)大的偵查起訴資源，公權(quán)力機(jī)關(guān)完全可以克服這些程序性障礙，保證國(guó)家公訴權(quán)的順利運(yùn)行。然而，告訴才處理案件排斥法院以外其他公權(quán)力機(jī)關(guān)的介入，而僅憑借自訴人個(gè)人的能力來(lái)滿足親告罪預(yù)設(shè)全部要件，這在客觀上是難以實(shí)現(xiàn)的。質(zhì)言之，犯罪具有過(guò)去性和隱蔽性，而被害人自身的偵查取證能力有限，在面對(duì)復(fù)雜多變的犯罪時(shí)不具有調(diào)查、收集證據(jù)的能力，特別是不具備保證被告人到案的能力 〔1 〕。所以，親告罪案件絕對(duì)自訴主義的告訴方式，礙于公權(quán)力與私權(quán)力救濟(jì)缺乏有效銜接，導(dǎo)致被害人的自訴權(quán)沒(méi)有獲得任何程序性保障，告訴才處理就成為了沒(méi)有任何救濟(jì)性作用的擺設(shè) 〔13 〕。

雖然我國(guó)刑法第98條以及最高人民法院關(guān)于適用《刑事訴訟法》解釋的第261條分別規(guī)定受強(qiáng)制、威嚇無(wú)法告訴或者被害人沒(méi)有行為能力的，檢察院或者被害人的近親屬也可以提起告訴，但受清官難斷家務(wù)事，以及近親屬礙于親情關(guān)系的影響，檢察院或者被害人的近親屬代表被害人提起自訴的案例甚少。所以，我國(guó)親告罪制度的追訴方式從表面上看，似乎避免了公權(quán)力對(duì)個(gè)人權(quán)利的不當(dāng)干預(yù)，但實(shí)際上則是公權(quán)力不適當(dāng)?shù)赝顺隽诵淌略V訟活動(dòng)。從某種意義上來(lái)講，個(gè)人的追訴權(quán)仍然屬于國(guó)家刑權(quán)的組成部分，國(guó)家讓渡刑權(quán)而形成的自訴權(quán)只是一種表象，實(shí)際上國(guó)家的公權(quán)力不可能完全退出，比如對(duì)被告人的審理仍然需要法院進(jìn)行，有權(quán)執(zhí)行刑罰主體也僅限于公權(quán)力機(jī)關(guān)，所以親告罪告訴才處理規(guī)定只是國(guó)家不主動(dòng)對(duì)犯罪進(jìn)行追訴，而是將這種主動(dòng)權(quán)賦予被害人個(gè)人 〔1 〕。《刑法修正案（九）（草案）》第17條告訴方式的限縮性修正，雖然考慮到了家庭成員間的密切關(guān)系，但親告罪追訴方式下公權(quán)力與私權(quán)力救濟(jì)不相銜接的司法困境，使得具有完全民事行為能力的人向法院提起自訴都存在困難，更遑論無(wú)民事行為能力或限制民事行為能力的兒童。誠(chéng)然，人民檢察院和被害人的近親屬也可以告訴，但這種授權(quán)性規(guī)范卻難以填補(bǔ)親告罪絕對(duì)自訴主義的缺陷。

（二）尋求實(shí)體正義與程序正義均衡的要求。博登海默曾言，“正義有著一張普洛透斯似的臉（a Protean face），變幻無(wú)常、隨時(shí)可呈現(xiàn)不同形狀并具有極不相同的面貌，當(dāng)我們仔細(xì)查看這張臉并試圖解開(kāi)隱藏于其表面背后的秘密時(shí)，我們往往會(huì)深感迷惑” 〔14 〕261 。刑事訴訟過(guò)程中程序正義與實(shí)體正義就好比這張變幻無(wú)常“普洛透斯似的臉”，彼此間存在著極為復(fù)雜的對(duì)立統(tǒng)一關(guān)系。程序正義是實(shí)體正義的保障和前提 〔15 〕，實(shí)體正義是程序正義的結(jié)果和目標(biāo)，而程序正義以保障人權(quán)為目的，實(shí)體正義以打擊犯罪為目標(biāo)。除此之外，程序正義與實(shí)體正義之間還有其他較為豐富的關(guān)系，比如道德與法律、形式與實(shí)質(zhì)以及立法與執(zhí)法。首先，道德與法律是一對(duì)相輔相成的概念，法律承擔(dān)著維護(hù)社會(huì)善良風(fēng)俗的責(zé)任，而道德往往是一部分法律的直接淵源，在一定程度上對(duì)法律起約束作用 〔16 〕。在將道德與法律這一對(duì)概念引入實(shí)體正義與程序正義這一對(duì)概念時(shí)，我們發(fā)現(xiàn)人們對(duì)于良法之治、正義結(jié)果的追求正體現(xiàn)了實(shí)體正義的道德屬性，而人們對(duì)于訴訟參與、裁判中立、抗辯對(duì)等以及司法理性的追求恰恰體現(xiàn)了程序正義的法律屬性 〔17 〕54。顯然，實(shí)體正義與程序正義的道德與法律屬性闡釋，也體現(xiàn)了二者實(shí)質(zhì)與形式之間的關(guān)系。其次，實(shí)體正義關(guān)注的是人的權(quán)利和義務(wù)，是否按照良法所創(chuàng)制的方式得到公正的分配，它的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)與立法標(biāo)準(zhǔn)是吻合的；而程序正義關(guān)注的是在執(zhí)法過(guò)程中，是否按照法定程序滿足了訴訟主體的程序性權(quán)利要求，從根本上說(shuō)它的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)與執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)是吻合的 〔16 〕。

受虐兒童保護(hù)問(wèn)題在我國(guó)學(xué)術(shù)界的討論，目前還多停留于從表征上考慮刑法是否介入以及應(yīng)該如何介入的問(wèn)題，甚少?gòu)男淌略V訟法中實(shí)體正義與程序正義的角度，考量立法的合理性以及執(zhí)法的可操作性。《刑法修正案（九）（草案）》關(guān)于受虐兒童保護(hù)的修法方式，無(wú)論從立法角度的實(shí)體正義，還是從執(zhí)法過(guò)程的程序正義上來(lái)看，都難以起到保護(hù)家庭中受虐兒童的作用。首先，修正案并沒(méi)有將受虐兒童作為特殊保護(hù)的對(duì)象，虐待兒童的入罪標(biāo)準(zhǔn)與虐待老年人、患病的人、殘疾人等弱勢(shì)群體未作任何區(qū)分。所以，《刑法修正案（九）（草案）》第17、18條難以在立法層面上保障實(shí)體正義。其次，我國(guó)親告罪的司法困境在執(zhí)法層面上反映出家庭成員虐待兒童的行為缺乏程序性正義。正當(dāng)性程序不僅包含對(duì)裁判過(guò)程的約束，即程序性正當(dāng)法律程序，也包含對(duì)立法過(guò)程的約束，即實(shí)體性正當(dāng)程序。雖然《刑法修正案（九）（草案）》在一定程度上對(duì)家庭成員虐待兒童的告訴方式作了修正，但我國(guó)親告罪絕對(duì)起訴主義在程序啟動(dòng)上存在缺陷，很難保護(hù)處于弱勢(shì)地位的兒童群體。質(zhì)言之，被害人有權(quán)利提起訴訟但沒(méi)有能力將被告人繩之以法，而公安司法機(jī)關(guān)有能力卻無(wú)權(quán)介入。筆者認(rèn)為親告罪對(duì)于缺乏告訴能力的被害人的保護(hù)極為不利，無(wú)法達(dá)致立法者美好的立法初衷。而對(duì)于一些社會(huì)危害性較大的虐童犯罪，囿于社會(huì)的反響強(qiáng)烈，公眾極力要求公安司法機(jī)關(guān)積極介入，追究虐待者的刑事責(zé)任，所以公安機(jī)關(guān)只能以其他“替代罪名”來(lái)追究虐待者的刑事責(zé)任，但這顯然難以達(dá)致實(shí)體與程序上的公正。

（三）對(duì)受虐兒童實(shí)行特殊保護(hù)的要求。虐童行為對(duì)被虐兒童的身體和心理的健康成長(zhǎng)形成一定阻滯，特別是處于成長(zhǎng)發(fā)育期的兒童，他們亟需關(guān)心和愛(ài)護(hù)，一旦在心理上和身體上被摧殘折磨，往往會(huì)變得膽小、內(nèi)向、恐懼、孤僻。多項(xiàng)以受虐兒童為追蹤調(diào)查的研究發(fā)現(xiàn)，受虐兒童創(chuàng)傷后應(yīng)激心理障礙及抑郁癥發(fā)病率遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于未受虐兒童，而遭受過(guò)性侵的兒童成年后各類精神病發(fā)病率也要遠(yuǎn)高于普通人群的平均值。現(xiàn)代心理咨詢理論三大流派——人本主義、行為主義和精神分析都特別強(qiáng)調(diào)兒童期心理健康發(fā)展對(duì)人一生的影響，人本主義強(qiáng)調(diào)兒童早期環(huán)境對(duì)成人潛能發(fā)揮和自我實(shí)現(xiàn)的獨(dú)特價(jià)值；行為主義重視早期兒童習(xí)慣塑造對(duì)人心理成長(zhǎng)的重要意義；精神分析突出兒童成長(zhǎng)經(jīng)歷對(duì)個(gè)體心理發(fā)展的重要作用 〔18 〕。著名教育家陶行知先生在論及幼兒教育的重要性時(shí)指出：“幼兒比如幼苗，必須培養(yǎng)得宜，方能發(fā)榮滋長(zhǎng)，否則幼年受了損傷，即不夭折，也難成才。” 〔4 〕兒童在3歲以后獨(dú)立自主性和人格開(kāi)始形成，而青春期過(guò)后其行為習(xí)慣已基本形成，在以后的生活學(xué)習(xí)中很難改變，因此經(jīng)常在兒童面前辱罵、挖苦、貶損、嘲笑他們，將會(huì)徹底摧毀他們的自尊心和自信心。

盧梭在十幾歲的時(shí)候就被送到一個(gè)匠人手下做學(xué)徒，專橫的師傅總令小盧梭惴惴不安，這種氛圍使得他對(duì)喜歡的工作也感到難受，而對(duì)原本憎恨的壞事反倒喜歡上了，例如撒謊、偷竊、懶惰 〔19 〕39 。人的性格是后天環(huán)境的產(chǎn)物，許多惡習(xí)的養(yǎng)成實(shí)際上是在兒童期由于被逼無(wú)奈養(yǎng)成的，所以，不良環(huán)境是促成兒童成年后實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的主要原因，而來(lái)自于家庭中監(jiān)護(hù)人和照料人的虐待行為是這種不良生長(zhǎng)環(huán)境的重要組成部分。現(xiàn)代心理實(shí)驗(yàn)研究表明，以體罰為代表的生理虐童行為唯一的功效在于暫時(shí)制止孩子的不良行為，使其學(xué)會(huì)避免在家長(zhǎng)或其他權(quán)威人物面前犯錯(cuò)誤，而私下里卻依然我行我素；同時(shí)如果一味地施以體罰，只會(huì)疏遠(yuǎn)家長(zhǎng)和孩子之間的親情關(guān)系，增加孩子的孤獨(dú)感和叛逆性，使其拒絕或規(guī)避正面的社會(huì)化教育 〔20 〕364 。對(duì)兒童長(zhǎng)期進(jìn)行虐待，不僅無(wú)益于其養(yǎng)成良好的行為習(xí)慣，反而可能鑄就其反社會(huì)的不良性格。在一項(xiàng)研究中，研究者對(duì)幾百名新西蘭兒童進(jìn)行了追蹤，結(jié)果顯示攻擊行為是由一種能夠改變神經(jīng)傳遞的基因和童年時(shí)期的受虐經(jīng)歷共同決定的，因此攻擊性和反社會(huì)行為并非單純地只受不良基因或不良環(huán)境的影響，先天和后天的因素是相互的，后天的虐待行為可能使得先天具有攻擊性的兒童更加敏感 〔21 〕281。

三、告訴方式轉(zhuǎn)換基礎(chǔ)上的規(guī)制路徑

虐待兒童案件的頻發(fā)一方面反映出我國(guó)預(yù)防虐童法律機(jī)制的欠缺，另一方面也反映了懲治虐待兒童法律規(guī)定的乏力。因此，虐童行為的綜合治理既需要建立防患于未然或者主動(dòng)先發(fā)式的預(yù)防干預(yù)機(jī)制，又需要從刑事立法層面考慮虐待兒童行為的入刑問(wèn)題。

（一）建立虐童行為預(yù)防干預(yù)機(jī)制。我國(guó)目前尚未有規(guī)定虐待兒童行為的專門(mén)立法，有關(guān)防止虐待兒童的立法主要分布于《憲法》、《民法》、《刑法》、《婚姻法》、《未成年人保護(hù)法》、《預(yù)防未成年人犯罪法》、《義務(wù)教育法》等，但前三部法律并不是針對(duì)兒童保護(hù)的專門(mén)性立法。而后面的三部法律中，《預(yù)防未成年人犯罪法》主要規(guī)定的是如何預(yù)防未成年人犯罪，以及如何矯治和預(yù)防未成年人的不良行為；《義務(wù)教育法》主要規(guī)定的是如何保障未成年人受教育權(quán)得以實(shí)現(xiàn)，該法僅有一個(gè)條款涉及到兒童虐待的防治問(wèn)題 〔22 〕。因此，現(xiàn)階段防止虐待兒童規(guī)定較為全面的是《未成年人保護(hù)法》，該法在我國(guó)有保護(hù)未成年人“小憲法”之稱，其中明確規(guī)定了兒童虐待的舉報(bào)主體，禁止父母或其他監(jiān)護(hù)人虐待兒童，兒童虐待的司法保護(hù)，以及虐待兒童需要承擔(dān)的法律責(zé)任。

盡管《未成年人保護(hù)法》被譽(yù)為中國(guó)兒童權(quán)利保護(hù)的憲章，但總體來(lái)看該法對(duì)虐童行為防治的規(guī)定仍顯凌亂，保護(hù)受虐兒童的條款極少且屬于靜態(tài)立法，在實(shí)踐中的可操作性不強(qiáng)。雖然全文充斥著“禁止”、“不得”、“制止”、“勸阻（誡）”這樣的詞語(yǔ)，但卻看不到一條“防控——查處——善后”的動(dòng)態(tài)保護(hù)鏈條。這種口號(hào)式的法律規(guī)定，缺乏有效的制裁措施，在實(shí)踐中猶如宣言式的空文，難以起到保護(hù)受虐兒童的作用 〔23 〕。此外，《未成年人保護(hù)法》沒(méi)有明確規(guī)定兒童虐待的具體含義，這使得普通民眾和司法機(jī)關(guān)無(wú)法準(zhǔn)確識(shí)別兒童虐待。所以，筆者認(rèn)為，我國(guó)有必要專門(mén)頒布“兒童虐待防止法”，并針對(duì)兒童虐待的預(yù)防和干預(yù)機(jī)制的設(shè)計(jì)，重點(diǎn)從以下幾個(gè)方面著力：

第一，構(gòu)建兒童虐待強(qiáng)制報(bào)告制度。虐童行為強(qiáng)制報(bào)告制度對(duì)于及時(shí)發(fā)現(xiàn)并制止兒童虐待行為發(fā)生具有重要作用。英美等西方發(fā)達(dá)國(guó)家，在防止兒童虐待的法律中都規(guī)定有強(qiáng)制報(bào)告內(nèi)容。強(qiáng)制報(bào)告的主體主要包括醫(yī)生、教師、社工、警察等與兒童可能密切接觸的從業(yè)人員。為了鼓勵(lì)這些密切接觸兒童的人報(bào)告虐童行為，法律規(guī)定有匿名報(bào)告制度，善意誤報(bào)者豁免其法律責(zé)任，以及對(duì)報(bào)告者的真實(shí)身份采取嚴(yán)格保密，但對(duì)于知情不報(bào)或者阻撓報(bào)告者法律規(guī)定了相應(yīng)的懲罰規(guī)則 〔24 〕。我國(guó)《未成年人保護(hù)法》第6條規(guī)定，對(duì)侵犯未成年人合法權(quán)益的行為，任何組織和個(gè)人都有權(quán)予以勸阻、制止或者向有關(guān)部門(mén)提出檢舉或者控告。很明顯“任何組織和個(gè)人”報(bào)告主體的規(guī)定，使得承擔(dān)責(zé)任的主體非常籠統(tǒng)。這種看似完美無(wú)缺、囊括所有主體的立法方式，既不利于責(zé)任的落實(shí)，也不利于事后責(zé)任的追究。此外，兒童虐待強(qiáng)制報(bào)告制度的構(gòu)建還需要明確強(qiáng)制報(bào)告的內(nèi)容，以便于之后調(diào)查與處理程序的展開(kāi)。

第二，構(gòu)建兒童虐待調(diào)查與處理制度。在美國(guó)，當(dāng)接到有關(guān)兒童虐待的報(bào)告后，受理機(jī)構(gòu)會(huì)對(duì)報(bào)告的內(nèi)容進(jìn)行審查。如果確定需要對(duì)報(bào)告的情況進(jìn)行調(diào)查的，兒童保護(hù)機(jī)構(gòu)、法律執(zhí)行機(jī)構(gòu)或者二者協(xié)作成立的調(diào)查機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)該兒童所處的危險(xiǎn)狀況展開(kāi)調(diào)查。各州都對(duì)調(diào)查的啟動(dòng)時(shí)間作了明確規(guī)定，通常是接到報(bào)告后的72小時(shí)之內(nèi)，情況緊急的應(yīng)當(dāng)在2小時(shí)至24小時(shí)之內(nèi)啟動(dòng)調(diào)查程序 〔25 〕。調(diào)查人員在調(diào)查程序結(jié)束后，需要評(píng)估兒童是否遭受虐待，或者是否面臨虐待的危險(xiǎn)，情況屬實(shí)的需要對(duì)受虐兒童提供保護(hù)程序。之后兒童保護(hù)機(jī)構(gòu)會(huì)向少年法庭提出訴訟，少年法庭如果確認(rèn)該兒童受到虐待或面臨受到虐待的威脅，法官會(huì)裁定將該兒童安置于親屬家庭、寄養(yǎng)家庭或者兒童監(jiān)護(hù)機(jī)構(gòu) 〔25 〕。我國(guó)《未成年人保護(hù)法》第6條規(guī)定“對(duì)侵犯未成年人合法權(quán)益的行為，任何組織和個(gè)人都有權(quán)予以勸阻、制止或者向有關(guān)部門(mén)提出檢舉或者控告”，然而對(duì)于檢舉或控告之后如何展開(kāi)兒童虐待的調(diào)查和處理程序未作具體規(guī)定，很顯然這極不利于保護(hù)受到虐待或者面臨虐待威脅的兒童。所以，兒童虐待的調(diào)查與處理程序是構(gòu)建我國(guó)保護(hù)受虐兒童法律制度關(guān)鍵的一環(huán)。

第三，構(gòu)建兒童虐待相關(guān)配套保障制度。虐待兒童預(yù)防和干預(yù)機(jī)制的構(gòu)建，既需要考慮制定具有可操作性的專業(yè)法律制度，更需要制定相關(guān)配套保障制度，比如改革兒童收養(yǎng)和寄養(yǎng)制度，虐待兒童的宣傳與教育，以及整合社會(huì)各方面資源。我國(guó)收養(yǎng)法規(guī)定兒童的收養(yǎng)必須得到監(jiān)護(hù)人的同意，如果父母不同意被虐兒童被其他家庭或者機(jī)構(gòu)收養(yǎng)，那么受虐兒童不能脫離原生家庭。這種規(guī)定顯然不符合兒童的最大利益，也不能有效保護(hù)受虐兒童免遭進(jìn)一步傷害。而民政部頒布的《家庭管理暫行辦法》將被寄養(yǎng)兒童限定為監(jiān)護(hù)權(quán)在縣級(jí)以上地方人民政府民政部門(mén)，被民政部門(mén)或民政部門(mén)批準(zhǔn)的家庭寄養(yǎng)服務(wù)機(jī)構(gòu)委托在符合條件的家庭中養(yǎng)育的、不滿18周歲的孤兒、查找不到生父母的棄嬰和兒童。因此，受虐兒童不屬被寄養(yǎng)兒童的范疇，在法律上尋找不到為其指定寄養(yǎng)家庭的規(guī)定。所以，我國(guó)保護(hù)兒童的法律體系中，應(yīng)該有剝奪施虐父母監(jiān)護(hù)權(quán)的法律規(guī)定，由社會(huì)福利機(jī)構(gòu)代為行使監(jiān)護(hù)權(quán) 〔24 〕。與此同時(shí)，應(yīng)當(dāng)將受虐兒童納入被寄養(yǎng)兒童之列。此外，在整合社會(huì)資源方面，可以借鑒香港地區(qū)比較成熟的經(jīng)驗(yàn)，以確保獲得非政府組織的參與和支持。香港地區(qū)虐待兒童的防治工作主要由政府和非政府組織承擔(dān)，二者既有分工也有合作，服務(wù)內(nèi)容既相互交叉又有側(cè)重，是一種二位一體的共治方式 〔26 〕。而且政府與非政府組織之間既是協(xié)作關(guān)系，又是商業(yè)伙伴關(guān)系。政府通過(guò)招標(biāo)方式聘用非政府組織進(jìn)行項(xiàng)目實(shí)施，而非政府組織要求以企業(yè)模式來(lái)經(jīng)營(yíng)，與其他同類組織之間形成競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系 〔26 〕。在政府與非政府組織之間的合作模式下，非政府組織提供了全港大部分社會(huì)福利服務(wù)，而政府自身親自提供的社會(huì)福利服務(wù)所占比例較小。所以，香港政府選擇的這種二位一體雙向選擇模式不僅促進(jìn)了政府與非政府組織之間的合作，也起到了防治虐童行為的積極作用。

（二）考慮將虐待兒童行為單獨(dú)入刑。根據(jù)2013年國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展統(tǒng)計(jì)公報(bào)，我國(guó)總?cè)丝跀?shù)為13.6072億，其中不滿16周歲的人口數(shù)為2.3875億。而根據(jù)某醫(yī)學(xué)院校對(duì)485名在校大學(xué)生兒童期虐待經(jīng)歷進(jìn)行的調(diào)查顯示，94.6%的人在兒童期經(jīng)歷過(guò)虐待，兒童期軀體虐待發(fā)生率為88.0%，男女發(fā)生率分別為92.8%和80.0%；情感虐待發(fā)生率為74.4%，男女發(fā)生率分別為75.7%和72.5%；性虐待發(fā)生率為26.6%，男女發(fā)生率分別為21.2%和35.2% 〔27 〕。觸發(fā)于近期國(guó)內(nèi)多起虐童事件曝光的群體效應(yīng)，揭示了特殊群體刑法健康權(quán)保障體系欠缺完備性的問(wèn)題，社會(huì)公眾對(duì)特殊群體健康權(quán)保障機(jī)制的隱憂隨之升溫，所以將虐童行為犯罪化的呼吁成為了公眾要求保護(hù)受虐兒童的共同訴求。由于受虐兒童的年齡普遍偏小，他們常難以尋找到有效的救濟(jì)方式實(shí)現(xiàn)自我保護(hù)，也難以通過(guò)自身力量避免長(zhǎng)時(shí)間的、重復(fù)的身體和心理傷害。筆者認(rèn)為，無(wú)論是從家長(zhǎng)對(duì)虐童行為減少的期待，還是國(guó)家對(duì)未來(lái)社會(huì)支柱健康成長(zhǎng)的考量，法律應(yīng)該在身體和心理上對(duì)兒童進(jìn)行特殊保護(hù)，力度上應(yīng)優(yōu)于老年人、患病的人、殘疾人等弱勢(shì)群體。

在《刑法修正案（九）（草案）》出臺(tái)之前，我國(guó)現(xiàn)行刑法對(duì)虐童行為的介入存在障礙，但一個(gè)國(guó)家或地區(qū)對(duì)處于弱勢(shì)地位兒童的法律體系是否完備，在某種意義上可以折射出這個(gè)國(guó)家或地區(qū)社會(huì)文明和法治文明的程度。因此，許多國(guó)家和地區(qū)以單獨(dú)設(shè)置罪名的方式加強(qiáng)對(duì)受虐兒童的保護(hù)，如德國(guó)、新西蘭及我國(guó)的臺(tái)灣、香港地區(qū)。以我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)為例，不僅在《兒童及少年福利與權(quán)益保障法》等行政法中提供了未成年人保護(hù)的特殊機(jī)制，還在刑法典第286條中設(shè)立有“妨害幼童自然發(fā)育罪”，并于2012年的刑法修正案中將原來(lái)?xiàng)l文修訂如下：“對(duì)于未滿16周歲之男女，施以凌虐或以他法致妨害其身心之健全或發(fā)育，處5年以下有期徒刑。意圖營(yíng)利而犯前項(xiàng)之罪者，處5年以上有期徒刑，得并科300萬(wàn)元以下罰金。”此次修改使得“妨害幼童自然發(fā)育罪”由妨害未成年人身體自然發(fā)育擴(kuò)展至妨害身心健康，刪除了第一款中的拘役及罰金，并相應(yīng)提升了第二款并科罰金的數(shù)額。我國(guó)于1992年12月19日正式批準(zhǔn)加入《兒童權(quán)利公約》，該公約規(guī)定的內(nèi)容是各締約國(guó)所普遍達(dá)成的共識(shí)，而其中第19條是各個(gè)國(guó)家構(gòu)建虐待兒童犯罪規(guī)制體系的基本法律依據(jù)。考慮到當(dāng)前國(guó)民對(duì)于保護(hù)受虐兒童而要求虐童行為單獨(dú)入罪的呼吁，以及《兒童權(quán)利公約》第19條第2款規(guī)定在“適當(dāng)時(shí)”應(yīng)對(duì)第1款中列舉的虐童行為進(jìn)行司法干預(yù)。筆者認(rèn)為，有必要對(duì)虐童行為進(jìn)行單獨(dú)評(píng)價(jià)，以此來(lái)強(qiáng)化社會(huì)公眾對(duì)此類犯罪行為的認(rèn)識(shí)，為兒童的健康成長(zhǎng)營(yíng)造一個(gè)良好的社會(huì)環(huán)境。

在保護(hù)受虐兒童問(wèn)題上，是否為“家庭成員”這一特定關(guān)系，不能成為區(qū)別匹配自訴與公訴的直接考量因素。事實(shí)上有時(shí)發(fā)生于“家庭成員”間的虐童行為，比發(fā)生于“家庭成員”外的虐童行為，持續(xù)時(shí)間長(zhǎng)、發(fā)生頻率高、隱蔽性更強(qiáng)，如繼父母虐待繼子女、養(yǎng)父母虐待養(yǎng)子女的行為。而虐童行為所侵害的法益，既可能涉及兒童身體健康，又可能涉及兒童心理健康。盡管虐童行為的實(shí)施者在施暴力度上有所控制，但考慮到行為對(duì)象承受暴力迫害的有限性，以及暴力損害對(duì)其身體和心理傷害的復(fù)合性，再加上對(duì)兒童這一弱勢(shì)群體特殊保護(hù)的需要，虐童行為犯罪化符合保護(hù)對(duì)象法益重要性的要求。所以，虐童是一種嚴(yán)重危害社會(huì)的行為，將其單獨(dú)入罪并輔之以公訴方式，符合我國(guó)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的基本精神。但在探討虐童問(wèn)題時(shí)不能僅從表征上考慮刑法是否介入以及如何介入問(wèn)題，實(shí)際上虐童現(xiàn)象背后隱藏的是一個(gè)社會(huì)問(wèn)題，它由多種社會(huì)因素交叉作用而形成。此問(wèn)題的解決需要政府組織與非政府組織共同參與，跨部門(mén)、多學(xué)科專業(yè)人員共同協(xié)力。所以，虐童行為的治理是一個(gè)社會(huì)系統(tǒng)工程，亟需從全方位、多角度構(gòu)建一套防止兒童虐待的法律體系。

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責(zé)任編輯 楊在平