網絡服務商侵權責任的免除

王思義 蔣潔

摘要：避風港規則是旨在平衡服務商、數據權人與網絡用戶利益關系的重要制度設計，在司法實踐中受到各參與方廣泛質疑，有必要通過明確“通知”、“接到”與“知道”的具體標準，細化規則適用范圍與幅度，推動網絡服務產業健康有序發展。

關鍵詞：網絡服務商;侵權責任免除;避風港規則;判斷標準

一、避風港規則的簡要分析

新生行業總是孕育著危險與瘋狂，網絡服務誕生之初就伴隨著大量侵權行為。服務商掌握較多物理資源，擁有預見并阻止危險發生或降低已發生危險損害程度的能力。“在屬于不作為責任原始狀態的對他人侵權行為之責任區域，監督者控制潛在危險的義務通常來源于他對危險的控制能力”，服務商不僅必須承擔直接侵權責任，還應當有范圍地承擔間接侵權責任。過重責任又會給網絡服務永續發展帶來毀滅性影響，因此不得不尋找既能維護用戶虛擬權益，又給服務商留有理想生存空間的方式方法，避風港規則應運而生。

源于美國司法實踐的避風港規則體系正式確立于《數字千年版權法案》（DMCA）。洛杉磯聯邦地區法院在“Hendrickson v. eBay”一案中認定，由于eBay公司沒有權利也沒有能力控制網絡用戶在其網站拍賣盜版物品的非法行為，免于承擔版權侵權責任，明確了網絡服務商是否承擔間接責任的衡量標準主要是“是否知道”。隨著全球范圍內網絡產業的迅猛發展，很多國家面臨相似困境，皆有類似的免除服務商侵權責任的法律規范，如德國的《多媒體法》、歐盟的《電子商務指令》、日本的《特定電氣通信提供者損害賠償責任之限制及發信者信息揭示法》等。

我國亦先后頒布了《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》、《互聯網著作權行政保護辦法》、《信息網絡傳播權保護條例》等法律法規。尤其是《侵權責任法》第36條的出臺意味著避風港規則的適用范圍明確從著作權侵權領域擴展到名譽權、隱私權、肖像權、財產權等多種權利范疇，卻未詳細闡釋“通知”要件與“知道”標準。雖然最高人民法院《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》明確了“明知”和“應知”的區別，卻未能改變司法實務界的混亂狀況。2014年3月7日，北京市第一中級人民法院對中國青年出版社中青文傳媒公司（簡稱“中青文公司”）訴百度文庫侵權案作出判決。法院認定，百度公司對中青文公司擁有信息網絡傳播權的《考拉小巫的英語學習日記》一書在百度文庫中的使用和傳播情況，沒有盡到合理的注意義務，也沒有建立起足夠有效的著作權保護機制，對于涉案侵權行為具有應知的過錯，行為已經構成了幫助侵權，應當承擔相應的賠償責任。案件審理過程中，社會各界由于對避風港規則的不同理解而產生多樣分歧，有必要切實明確“通知”、“接到”與“知道”的標準。

二、“通知”、“接到”與“知道”的判斷標準

（一）“通知”的要件

服務商長期利用避風港規則的“通知”要件為自己開脫，如之前備受關注的快播侵犯他人信息網絡傳播權案件中被告的抗辯理由是，依據避風港規則，僅在權利人通知被告后，才有義務進行處理。避風港規則給服務商鑄造了逃避責任的良好避風港，如康卡斯特公司等慣常遵循“通知—刪除”程序以避免承擔間接侵權責任。

美國《數學千年版權法案》規定，承擔通知義務的權利人僅需“指明被侵權的作品”和“指明要求刪除或斷開的侵權內容”，提供足以使網絡服務商尋找到侵權內容的線索，而不需要列明侵權行為的具體網址。我國《條例》第14條規定了避風港規則中“通知”的要件，但在司法實踐中，很多法院亦可能適用《條例》第23條第2款的規定（“但是，明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的，應當承擔共同侵權責任”），要求服務商承擔已提供“被侵權作品”或“侵權內容”的權利人的損失。當服務商借口避風港規則容許他人將著作權人作品刊登在互聯網站或采用搜索鏈接方式為使用者提供信息服務時，著作權益實際上處于“懸空狀態”。服務商在收到著作權通知前很可能為眾多使用者提供了共享服務。事實上，那些不以營利為目的而使用作品的消費者不需要承擔法律責任。

“是否列明具體網址”不僅在各國法律規范中有不同表述，學術界的看法也不盡相同。一些學者認為，網絡服務中侵權信息復雜多樣，權利人不具備逐一查明的能力，不應要求其提供具體網址。另一些則認為，“要求憑作品名稱或侵權內容刪除或斷開涉嫌侵權的作品，意味著賦予了網絡服務提供商審查義務……無疑加重了網絡服務提供商的責任，而且是不可能完成的任務”。事實上，要求服務商對用戶已提出涉嫌侵權且提供了查找線索的信息進行查驗是對證明責任的合理分配。權利人承擔指明侵權內容與提供線索的責任出于其對著作內容更為熟悉與關注的考慮;網絡服務商承擔接到通知后的查驗義務，則是出于其對網絡技術與網絡服務的強大控制能力。這與讓其承擔海量審查義務截然不同。

傳統侵權法理論將注意義務分為三個層次：普通人的注意義務，即在正常情況下一般人應盡到的注意義務;與處理自己事務為同一的注意義務，即應盡到像日常處理自己的事務時一樣的注意義務;善良管理人的注意義務，即具有相當專業知識與經驗的人對于一定事件應盡的注意義務。承擔間接侵權責任的服務商多為網絡信息存儲服務商或網絡中介服務商，其與權利人對網絡服務的控制能力事實上嚴重不等。服務商具有極為豐富的網絡知識與管理經驗，權利人甚至基本未接觸過網絡，僅要求服務商承擔普通人的注意義務看似公允，實質大幅提高他人權益受侵風險。這也是各國在施行“通知—刪除”制度后，網絡服務商的侵權問題愈演愈烈的重要原因。法律本是制止違法、恢復社會正常秩序的利器，不能演變為侵權人逃避責任的保護傘。隨著網絡產業發展成形，不再需要政府與社會的大力扶持，最終必須承擔審查義務。網絡服務商目前承擔的針對暴力、色情和反動內容的審查工作通過技術比對實現，如視頻分享網站服務商采取圖像識別技術以可檢索的元數據自動對圖像進行標記，從而攔截暴力、色情和反動內容，只有在過濾器識別不能時才由審片組進行人工審核，而識別引擎的正確率接近百分之百。即網絡服務商實際上并不需要花費大量人力、物力審查上述內容。網絡服務中信息是否侵權的審查則全然不同，網絡服務商不可能通過自動程序審查是否為權利人上傳或是否有完整的授權文件，必須依賴人工操作，且工作人員并不是熟悉知識產權的專業人士，根本無法保證審查的有效性。這些理由看似充分合理，實際上漏洞重重。網絡用戶上傳的文件是否侵權的初篩完全可以通過技術手段實現。

（二）“接到”的標準

各國法律規范均未對網絡服務商接到通知中“接到”的標準進行規定，司法實踐中也幾乎未有涉及。但是，合格通知的“接到”時間應當是網絡服務商承擔義務的開始，對于賠償額的認定有著重要意義。第三人發布的侵權內容的傳播速度可能異常迅速（如2008年年初的“艷照”在很短時間內引發網絡用戶上百萬的下載量），給權利人帶來了嚴重損失。

《侵權責任法》第36條規定，網絡服務提供者在接到通知后未及時采取必要措施的，才對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。法律法規普遍確立了“通知”應采取書面形式的制度，參照《合同法》要約與承諾的生效時間，“接到”標準采取到達主義較為合適。

（三）“知道”的判定

司法機構在審理網絡服務商侵權案件中以何標準判斷是否“知道”一直是爭議焦點。“明知”相對容易理解，美國法官在“Sega Enterprises， Ltd.v. MAPHIA”一案中指出，“所謂‘明知不是要求被告確切地知道侵權行為何時發生，只要有證據表明被告對侵權行為有總體的和一般的了解即可”。至于“應當知道”，美國國會提出，“當服務提供者意識到了從中能夠明顯發現侵權行為的‘紅旗之后，如果其不采取措施，就會喪失享受責任限制的資格……在判斷相關事實或情況是否構成‘紅旗，換言之，即侵權行為是否對一個在相同或類似情況下的理性人已然明顯時，應當采用客觀標準”。即當侵權行為已經像紅旗一樣在網絡服務商面前公然飄揚，以至處于相同情況下的社會主體都能夠發現時，若服務商采取裝作看不見侵權行為的“鴕鳥政策”，則同樣能夠認定至少“應當知曉”侵權行為的存在。能夠導致服務商違反“紅旗”標準的信息必須至少充分到不需要服務商主動調查而僅僅通過合理分析就可以確認侵權行為存在的程度。這里的“知道”標準較高，不利于有力打擊服務商的間接侵權行為。美國第九巡回上訴法院首席法官、知名網絡知識產權專家Alex Kozinski在審理“UMG Recordings， Inc. v. Veoh Networ”一案時，被告主張由于分類行為由系統自動完成，其不可能知曉第三人上載內容，不應承擔責任;原告反擊“《數字千年版權法案》不是使類似被告的網絡服務商免除那些線下服務商應負責任的避風港”。雖然《侵權責任法》中“知道”含義不清，無法判定究竟是僅指“明知”，還是包括“應知”，但依據一般法律規則與國內相關立法傳統，有必要采取較為寬泛的“知道”判斷標準，應當包括“明知”與“應知”。

1. 分欄分類視為“知道”

網絡服務商對數據內容的分欄分類有主動編排與自動歸類兩種。若是人工進行相關行為均表示服務商已明確知曉侵權行為，應當承擔相應侵權責任。問題在于，由系統程序自行進行的分欄分類能否看作服務商已經知曉。例如，視頻或文件分享網站為便于日常維護、管理和用戶查找與使用的需要，通常會要求用戶在上傳文件時，按照分類填寫標題，系統會自動歸類。由于歸于何類是由用戶在上傳文件時自行填寫的標簽決定，很難認定服務商“明知”。但服務商對于不同分類應當承擔不等的注意義務，如視頻網站對影視類文件應重點審查，尤其是網站分類程序一般會根據點擊量自動生成“排行榜”。對于處于網站醒目位置的侵權內容，服務商顯然“應當知道”。如“袁騰飛訴北京多看科技有限公司侵犯信息網絡傳播權糾紛案”中，所涉作品屬于被告有理由知道其有明確著作權歸屬的暢銷書籍，特別是被告站點的侵權圖書下載頁面包含作品封面、作者信息與內容介紹等。被告應當認識到多看閱讀軟件中的涉案圖書存在侵犯著作權的較大可能性，應當基于主觀過錯，承擔侵權責任。

2. 反復侵權視為“知道”

網絡服務商對于已發現反復侵權的用戶作品應當重點注意，采用識別過濾系統制止反復侵權。服務商對反復上傳的侵權內容承擔主動刪除義務的重要理由在于圖文識別技術足以幫助其完成制止反復侵權的義務。

網絡服務商侵權責任的免除情況除了特殊的避風港規則外，還包括法律責任免除的一些一般情況，如時效免責、自助免責等。需要特別注意的是，盈利或虧損不是是否免除網絡服務商侵權責任的衡量標準。侵權責任并未以獲得經濟利益作為其構成要件，即便侵權行為致使網絡服務商虧損也不能作為免除或減輕責任的條件。如發送電子郵件的服務商為增加用戶數與流量對垃圾郵件視而不見，導致整個郵件服務系統嚴重堵塞，甚至服務器被列入各種接收服務系統的黑名單，大量正常使用者不再使用其服務平臺，導致嚴重虧損。這不能成為服務商在明知第三人利用其服務器發送大量郵件卻聽之任知的幫助侵權的免責事由。

三、結語

我國避風港規則在“明知和應知”的法律規定上具有模糊性，導致法官對相似案件的判決結果截然相反。要改變這一現象首先必須修訂涉及避風港規則的法律法規，細化“明知與應知”及注意義務的判定標準，明確除非網絡服務商有主觀過錯、通知是判定責任的重要考量因素等;其次可以引入著作權交易為核心的利益分享機制，促使網絡服務商和權利人合作打擊侵權行為。

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[6]劉家瑞.論我國網絡服務商的避風港規則——兼評“十一大唱片公司訴雅虎案”[J].知識產權，2009（19）.

*本文系教育部人文社科青年項目“網絡服務提供者的侵權認定與責任承擔研究”（編號：11YJC820044）、江蘇省教育廳高校哲社科學基金項目“云數據隱私侵權風險與責任承擔研究”（編號：2013SJD820006）的階段性研究成果。

（作者單位：王思義，南京信息工程大學公共管理學院;蔣潔，南京信息工程大學公共管理學院、南京信息工程大學中意網絡侵權研究所）