日德刑法視角下正當化事由的正當化根據

嚴有才

【摘要】正當化事由的正當化根據，是理論界錯綜復雜的一大難題，借日德刑法學界的視角對比分析正當化事由原理性學說的法益衡量說、目的說、社會相當性說。法益衡量說有客觀歸責之嫌，難以界分正當防衛殺人和故意殺人的區別。目的說又過分強調主觀，不能說明正當防衛過當、緊急避險過當入罪的情形。社會相當性說，糅合法益衡量說和目的說，做到主客觀一致，符合我國國情。

【關鍵詞】正當化事由；正當化根據；法益衡量說；目的說；社會相當性說

中圖分類號：D99

文獻標識碼：A

文章編號：1006-0278（2015）03-070-03

一、正當化事由和正當化事由根據簡述

正當化事由的根據，即“正當化事由的正當化根據”，研究的對象是正當化事由基于何種原因能夠被正當化從而得以出罪，不會受到各國刑法典的否定性評價。它與正當化事由的本質是抽象與具體的關系。正當化事由的研究有助于對正當化事由的體系化，同時在探討個別正當化事由的要件時，能夠對其在解釋論上的方向有所統制。①正當化事由的根據是正當化事由最核心的問題。對于正當化事由的根據這一稱謂，也存在諸多表述：德國學者稱之為“使構成要件該當行為合法化的一般基礎”；日本學者謂之“違法性阻卻事由的本質”，或者使用“排除違法的一般原理”的提法；我國大陸學者一般使用“正當化事由的根據”這一表述。②雖然用語上存在不同，但學者們所探討的內容是相同的。本文采用我國大陸通行的表述。

二、正當化事由的種類界分

大陸法系的違法阻卻事由即排除違法性，在我國被稱之為正當化事由，就是例外的排除或者消除符合構成要件行為的違法性。

（一）日本采取排除違法性事由和超法規事由的二分法

成為排除違法性根據的事實就是排除違法性事由（正當化事由），關于排除違法性事由（正當化事由），日本刑法理論界的通說可以分為刑法典中所規定的排除違法性事由（正當化事由）和超法規的排除違法性事由（正當化事由）。排除違法性事由（正當化事由）的種類有，正當行為和緊急行為。正當行為可以分為法令行為、業務行為以及其他正當行為（如，被害人的同意、社會相當性行為等）；緊急行為包括正當防衛和緊急避險，同時還包括白救行為和義務沖突行為（另說是社會相當性的行為）。

（二）德國多采取列舉式，分別界定正當化事由的種類

德國學者的分類中，更多的是列舉。包括諸如“基于公務員的職權行為及相關情況”、“逮捕權”、“官方權和強制權以及官方批準”等觀點，與日本學者的觀點本質上大同小異，只是對被允許的危險論采取了不同的定位。

所謂被允許的危險，是19世紀末從德國發展起來的一種理論，它的標志性口號是“如果禁止 -切危險，社會就會停滯”。被允許的危險理論是以對社會有益為由而允許的高速交通、醫療、科學實驗、體育運動等具有法益侵害危險的行為的理論。被允許的危險理論所堅持的是即使付出一定犧牲也要以科學發展等社會整體的利益優先的價值觀。③是“指社會生活中不可避免的伴有侵害法益的危險行為，由于其對社會有益，所以該危險在法律上被允許的情況。”④在德國，它是作為部分正當化事由共通的正當化根據。該理論是在新過失論批判舊過失論的過程中發展起來的。“被允許的危險概念的重點在于，與其說是針對各種具體的實體性要件，不如說是針對各種合法化事由的共同結構原理”。⑤‘‘對許可的風險，不能認可它是一個白立的法律手段，它更多地是對于那些結構上有著不同情況的一個匯總性的概念，……”。⑥這樣，學者們往往將其與各種正當化事由并列討論，但并不認為其是獨立的正當化事由。

（三）我國借鑒日本刑法學界，對正當化事由進行種類歸屬

在我國，陳興良教授將正當化事由劃分為：1根據法律對正當化事由是否有規定，可以把正當化事由分為法定的正當化事由和超法規的正當化事由；2.根據正當化事由的性質，還可以把正當化事由分為緊急行為與正當行為。田宏杰教授的分類則是：1以法律依據為標準分為法定的正當化事由和超法規的正當化事由；2以行為發動時的情態為標準分為常態的正當化事由和緊急的正當化事由；3.以所昭示的價值意蘊為標準分為積極的正當化事由和消極的正當化事由，前者對社會有益，后者難謂對社會有益，只是為刑法所放任。⑦

三、正當化事由的根據

正當化事由的根據，是正當化事由理論中，最為重要的問題。各國刑法學界的學者對此都做了深入的研究。以日本學界為代表的，通說認為推定同意排除違法性，但是有關阻卻違法性的原理的見解卻是多種多樣的。

（一）法益權衡說一著眼于結果無價值視角的探討

法益權衡說是作為正當化事由的根據而被提出來的，具有說服力。法益權衡說著眼于利益權衡，認為正當防衛與緊急避險等正當化事由都是法益沖突的結果，在法益沖突的情況下，應當進行法益比較，保全重要法益而犧牲次要法益。法益衡量說具體包括兩個原則：其一，優越的利益原則，即在法益沖突的情況下，對侵害法益和保護法益進行比較衡量，如果后者比前者優越就認為不違法。其二，利益不存在原則，即在被害人同意的場合，由于不存在值得保護的利益因而不違法。@

1日本學者著重不同法益之間的比較衡量

日本，正當化事由的根據很難說有通說。大體上，自認為結合目的說與法益衡量說的社會相當性說是有力說，但是，因為主張結果無價值論的學者也很有勢力，法益衡量說同樣是極有分量。日本佐伯、平野、吉川、內藤、曾根等學者主張在不存在法益以及法益相沖突的場合，犧牲價值價值較小的法益以保護價值較大的法益的法益沖突說和優越利益說存在合理性；甚至對“難以說明正當防衛的合法性”這樣的責難，前田雅英都以法益衡量說的立場作了回應：在正當防衛的場合，可謂侵害他人之人的法益在當時系顯著地減少，因此承認正當防衛系阻卻違法事由類型之一。

2德國學者注重結果利益的最終衡量

德國在正當化根據上的通說是將目的說與法益衡量說相結合的學說，這與其行為無價值二元論占據絕對主流密不可分。但法益均衡說在德國慢慢演化發展，在其國內刑法學界或多或少具有一定的影響力。德國學者紹爾認為，各種活動（舉動、行動或不作為）雖在一般會產生有害于國家共同體之倫理，但如果產生其他更多的利益時，該行為即為適法；德國羅克辛則認為如果要解決阻卻違法事由的刑事政策機能在社會上的糾結，應系任何以社會相當性的角度適當地規制一方與他方之利益的問題。

3.我國學者提出“包括的利益均衡”觀念，主張多元化的比較利益

我國張明楷教授認為法益衡量說的具體原理是利益闕如的原理與優越的利益的原理，并提出了“包括的利益均衡”的觀點，強調這種“整體上”的評價，認為法益衡量說并非主張只是考慮行為的結果、法益的價值，而是主張也考慮事態的緊迫性、行為的必要性、手段的適當性等，但這樣“包括性”考量的目的是考察行為所具有的法益侵害的危險性，而不是行為本身的反倫理性。⑨

從上可以看出，盡管日本、德國和我國大國，在考量法益時選擇著手的路徑和關注點有差異，但是殊途同歸，都是一場不同利益體之間的博弈。

（二）目的說——考量行為價值的視角分析

目的說是關于正當化事由根據的又一種學說。不同于法益權衡說著重于結果的價值，目的說更傾向于考慮行為的價值。這里的目的是指國家所承認的人類共同生活的目的。即此說認為，違法性的本質是違反國家所承認的共同生活目的。因而，倘若對于法益侵害或法義務的違反系出自于達成國家所承認的共同生活目的的，其行為不能認為是違法的。目的說又可以分為衡量型目的說和重視手段型目的說。在衡量型目的說看來，所謂“為了正當目的而采取的適當手段”，意味著目的的客觀價值與手段所產生的法益侵害的比較衡量。重視手段型目的說則強調手段的倫理性，不管目的如何正確，如果手段不被允許時，則不能認為是正當化事由。⑩

1.目的說過于強調國家意志，干擾市民社會，受到日本學界的批判

在日本，學界認為，目的說過于強調國家意志，在按照目的說的標準的場合，具有為了實現“國家所承認的共同生活的目的”，通過裁判將國家的道義標準，強加給國民個人的危險（道德主義）。@這無疑使得國家對市民社會的操控力度過大，不利于市場社會的白由運轉。同時，目的說中的目的判斷標準也是模糊不一，“所謂共同社會中的生活目的，這種觀念本身是模糊的，在實際適用上會有很多困難”。12而且，幾乎沒有實用性。

2.主觀上正當化要素的有無，日德兩國存在差異

同時，目的說其實質內涵所囊括的“目的正當”這一重心作為正當化事由的根據是否存在合理性，在日德兩國刑法學界有不同的見解。“目的正當”即主觀上具有正當化要素。在日本，對主觀的正當化要素，存在必要說和不要說之爭。不要說基本上占據通說地位。13不要說是結果無價值論者的主張。只要缺乏法益侵害及其危險，無需考慮主觀要素，就能成立正當化事由。德國的通說是肯定主觀的正當化要素，認為支撐行為出罪化的本質依據是具有正當的目的。羅克辛教授在其著作中明確表示：“根據本書所代表的、也許還是占統治地位的意見，對于正當化來說，原則上有這一點就足夠了：行為人在客觀上是在被正當化的范圍內，但是在主觀上是在對正當化狀況的認識中行為的”。

3我國對主觀上正當化要素采用必要說

目的說在我國流傳度不是很廣，在認定主觀上正當化因素有無說，我國通說觀點認為：防衛意識、避險意識似乎是正當防衛、緊急避險的必要條件，難以認為缺乏防衛意識、避險意識的行為是正當防衛、緊急避險。

盡管目的說在日本和德國都有倡導響應著，例如日本木村龜二主張為了正當目的而使用相當手段的目的說。德國學者李斯特也持目的說。但日德兩國，更多的卻對目的說持逆反意見。因為目的說難以解釋正當防衛過當、緊急避險過當情形下，盡管目的正當，卻要納入刑法責難的情形。

（三）社會相當性說——引入倫理評價因素，注重行為價值考量

社會相當性的觀念是基于一種動態的、相對的立場，對正當化事由的根據加以把握。社會相當性說以“行為在歷史形成的社會生活秩序的框架之內，為該種秩序所允許”作為正當化事由的根據。即便有侵害法益的情事發生，但如果行為具備社會相當性，也是適法的。社會相當性的判斷，應從目的的正當性、手段的正當性、法益的均衡性等方而進行，以使社會相當性的判斷標準明確化、具體化。在“二元論”中，“社會相當性”是一個舉足輕重的關鍵概念。14

1社會相當性學說發展為日本學界的主流學說

糅合利益衡量說和目的說，引入社會倫理評價要素的社會相當性說在日本受到團藤重光、福田平、藤木英雄、大琢仁學者推崇。如大塚仁認為“這種思想是與上述行為無價值論聯系的、把目的說和利益衡量說加以綜合考慮的立場。因而，我想完全可能把它解釋為違法性阻卻事由的一般原理”。大谷實認為：從違法性的實質是違反社會倫理規范的法益侵害的立場來看，侵害法益的行為只要具有社會相當性，就排除違法性，因此，社會相當性說基本上妥當。但是，因為沒有引起法益侵害結果的時候，就不違法，在此場合，根據“沒有法益侵害，就不違法”，即法益侵害必不可少的原則，不用考慮有無社會相當性，就排除違法性。所謂社會相當性，是指行為屬于社會倫理秩序范圍內的性質。具體來說，就是包括結果的法益侵害在內，該行為在各個日常生活的領域中，具有日常性和普遍性，為健全的社會一般觀念所容允。社會相當性是以存在法益侵害為前提的觀念，因此，不是從結果法益侵害性中考慮獨立的行為價值，社會相當性說和法益均衡量說或優越利益說之間并不矛盾。

2社會相當性學說不符合罪刑法定明確性要件被德國摒棄

然而在德國，社會相當性這一學說受到很多學者的抨擊，已經被德國刑法界摒棄。社會相當性說的倡導者是德國學者威爾策爾，其主張的社會相當性，是“符合一般人所普遍認可的倫理規范”。除此之外，社會相當性的概念還有“不偏離社會生活中的常規，或者說是為健全的社會一般觀念所容允”。和“在社會生活當中，為社會一般觀念所認可的具有相當性、典型性，并在日常生活中反夏進行”。社會相當性概念模糊，定義不清，這與罪刑法定所衍生出來的成文性、明確性相悖，這是受到諸多學者詬病的緣由之一。

同時，有關社會相當性的內涵概義，其倡導者威爾策爾就經歷了將其作為構成要件阻卻事由——違法阻卻事由——構成要件該當性范疇這樣的反復。逐個展開分析觀之，首先構成要件阻卻說。按此定位，只有超出社會相當性的行為才是符合構成要件的，這是威爾澤爾早期的觀點，但卻遭到德國刑法學界的強烈批評。如邁耶批評道：構成要件的范圍系由各個條文而定，社會相當性的內容只不過是由習慣法予以理解，這樣就有使刑法解釋暖昧化的危險。隨后，威爾澤爾提出了違法阻卻說。即展開開放的構成要件理論，將社會相當性作為正當化事由，邁向違法阻卻的機能。就是把社會相當性當作違法阻卻事由，而不再是阻卻構成要件的要素，具有停止違法推定的機能。最后，威爾澤爾提出了阻卻構成要件該當性。即為了維護法的安定性和明確性，有必要盡可能地使違法阻卻事由類型化。同時，類型化的社會相當行為阻卻構成要件該當性，即社會相當性是作為解釋個體化的構成要件要素的解釋原理。繁多的定位，使得社會相當性無論是理論界還是實務界，都難以區分開來，進而準確的對其適用。因此其遭到的反叛聲音越來越多，最終在德國逐漸被廢止。

3.我國對社會相當性理論存在的合理性依舊爭議

在我國，社會相當性理論是否有存在的必要，也存在著肯定說與否定說之爭，目前還沒有明確的、較統一的說法。否定所持觀點與德國刑法學界觀點類似，認為社會相當性不具有適用性，其界限模糊，很難把控，難以區分其與實質違法和超法規事由的界限。肯定說認為，超法規的阻卻違法事由可以分為固有意義的事由，即違法完全被阻卻的事由，及廣義的超法規的阻卻違法事由，即違法不完全阻卻但違法性減低的可罰性喪失的事由。超法規的阻卻違法事由的適用既嚴格要求補充性，則該等事由鮮有適用的余地，故不能不承認社會相當性的理論以為補救。

從上述比對探討分析，更認同社會相當性理論作為正當化事由的正當化根據。法益權衡說中：如果只考慮法益侵害，這必然會節省司法成本。但是這樣的模式下，必定會造成只注重客觀而忽視主觀因素的誤區，使得過失殺人和故意殺人在立法模式下等不到合理的區分，與我國主客觀相一致背離。同時，法益之間的相互博弈，得出一法益由于另一法益，缺乏有力支撐。目的說中：一味的強調目的正當，難以解決正當防衛過當、緊急避險過當而需入罪這一司法實踐。只有將法益權衡說和目的說糅合在一起的社會相當性說，做到了主客觀相一致，才能客觀公正的衡量罪責，這也是其能成為正當化事由的正當化根據的最本質原因。至于有學者提出，社會相當性中的“相當”，使得適法者立場搖擺，主要是忽略了社會相當性是以目的正當作為出發點的。我們需要做的只是細化“目的正當”的具體規則，而不是對社會相當性學說進行全盤否定。

四、結束語

通過上述行文構架，初步梳理了日德刑法學界有關正當化事由的理論學說。對違法性實質的不同認識，導致正當化事由根據的多樣化，很多國家對正當化事由的根據都具有爭議，日德刑法學界也不例外。盡管正當化事由的系列研究較為復雜，但因為其在刑法理論學界占據不可動搖的地位，因此，對正當化事由的研究是不容松懈的。我國張明楷教授對違法主張法益侵犯說，在這一基礎上其所倡導的正當化事由的根據也就是法益衡量說。而陳興良教授主張違法的社會行為相當性，沿襲日本學界的學術思想，具有可推敲性。

注釋：

①余振華著刑法違法性理論[M]北京：元照出版有限公司，2001：42.

②陳興良.正當化事由研究[J]法商研究，2000（3）

③陳家林著.外國刑法通論[M].北京：中國人民公安大學出版社，2009.239-240

④[日]大谷實著刑法講義總論（第2版）[M]黎宏，譯北京：中國人民大學出版社，2008：252.

⑤[德]漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特德國刑法教科書[M].徐久生，譯北京：中國法制出版社，2001：485

⑥[德]約翰內斯-韋塞爾斯德國刑法總論[M]李昌珂，譯.北京：法律出版社，2008：161

⑦田宏杰刑法中的正當化行為[M]北京：中國檢察出版社，2004：84-92

⑧陳家林外國刑法通論[M].北京：中國人民公安大學出版社，2009：278-279

⑨張明楷.刑法學（第三版）[M]北京：法律出版社，2007：173.

⑩張明楷.外國刑法綱要（第二版）[M]北京：清華大學出版社，2007：151

11[日]曾根威彥.刑法學基礎[M]黎宏譯.北京：法律出版社，2005：95.

12[日]大塚仁犯罪論的基本問題[M].馮軍，譯北京：中國政法大學出版社，1993：136

13張明楷夕國刑法綱要（第二版）[M]北京：清華大學出版社，2007：153-154

14黎宏刑法總論問題思考[M]北京：中國人民大學出版社，2007：22