中國歷史語境下關于契約自由的幾點思考

鄭果

【摘要】英國法學家梅因曾做過著名論斷：“我們可以說，所有進步社會的運動，到此處為止，是一個從身份到契約的運動。”1這堪稱揭示社會發展動因的經典論斷。在人類社會誕生以來的幾千年歷史長河中，契約一直扮演著一個無處不在，有時卻又無影無蹤的神秘角色。有學者說：“中國是世界歷史上出現契約關系和契約制度最早的國家”。契約關系和契約制度本身是兩個不同的問題，契約關系出現最早并不意味著就形成了世界上最早的契約制度。在中國特殊歷史語境下，契約自由和契約制度才初見端倪。

【關鍵詞】契約自由；民主社會；歷史語境中圖分類號：D92

文獻標識碼：A

文章編號：1006-0278（2015）03-073-02

一、契約要旨

在中國古代，契，本意為刻；②約，本意為繩索，亦有纏束之義。@契、約兩字相連，在古代人生活之中，就是指事先約定好一些事項，然后用刀等工具，將這些約定的事項刻在樹木或者金屬之上，以此作為約束雙方信守承諾的憑證。在歷史文獻中，記載契約的稱謂有很多，比如：判書、質劑、書契、約契等等。這些最早在《周禮>《易經》《戰國策》里而都有零星記載。

在西方法文化中，歷來有“公法”和“私法”之分。受此影響，法律意義上的契約也有“公法之上的契約”和“私法之上的契約”兩大類。公法之上的契約意指個人與國家之間的契約，是將契約觀念引入政治領域的結果。公法之上的契約當以盧梭的《社會契約論》為代表。而私法之上的契約是指個人與個人之間的契約，不涉及國家公權力，是處分和行使私權的結果。

筆者認為，白人類社會產生時起，就會因人與人之間生活交往的頻繁化，以及身份關系的復雜化而出現契約關系，因此從這個意義上講，契約關系是人類社會發展的產物。是故，要斷定哪個國家最早出現契約關系是很難考證的，學者們不能妄下定論。正如前述，契約制度有別于契約關系，契約制度必須是契約關系發展到一定階段，由國家制定或者雖未制定，人們在生活中普遍實踐并認可的慣例所形成的一種規則。

二、中國歷史語境下的契約自由

中國現代契約自由從1978年的改革開放才剛剛開端。為何剛剛初見端倪，筆者以為，在改革開放之前，中國社會中雖不乏契約關系的存在，但現代意義的契約自由在中國的產生才剛剛開始。

（一）幾千年的封建統治形成了根深蒂固的身份等級制度和宗法制

身份等級制度和宗法制的基本內涵就是人與人之間是有身份差別的，比如父父子子、君君臣臣。這種架構在人與人之間的身份關系使人們不能自由平等的進行商品交換，隨意的“討價還價”。封建時期的身份關系到現在就演變成學者所稱的“熟人社會”，盡管兩者之間有所不同。比如，現在人與人之間的身份等級差別已經不復存在，但是身份關系依然存續。在熟人社會里，同樣缺乏討價還價的空間，也沒有國家法律全方位的“侵入”。

（二）封建社會“天下為公”的意識形態是中國社會出現契約自由和契約文明的最大障礙

在封建集權統治之下，皇帝居高臨下，社會結構分成三六九等，人與人之間并不是平等和自由的。“天下為公”的社會意識形態同樣是磨滅個人意識，忽視私權的。為什么千百年來，在中國的社會意識形態里，國家利益高于一切，公共利益和集體利益高于個人利益？這是因為，歷來中國就處于一個“大政府，小社會”的形態，政府主導型社會磨滅了個人私的意識。④整個社會對私權保護不夠，而又過于偏袒公權。在國家和集體高于個人的壓制之下，做為個人哪里還有充分的白由進行商品交換，平等的進行民事活動。

（三）幾千年落后的小農經濟和重農抑商政策嚴重壓制了資本社會的萌芽，人與人之間進行契約交易的空間嚴重受限

雖然，中國古代曾出現過“貞觀之治”、“康乾盛世”等極盛時期，但是這樣的極盛時期并沒有從根本上改變社會性質，改變的結果不過是人們生活變得豐衣足食，安居樂業，但束縛白由和平等的制度和觀念依然存在。即使人們生活豐衣足食，有更多的剩余商品可以進行交易，但盛世在歷史長河中往往曇花一現，屈指可數。自給自足的小農經濟終究成為了束縛中國資本主義萌芽和商品經濟出現的罪魁禍首。

當西方國家的堅船利炮打開了封建帝國的大門，清政府為挽救危在旦夕的統治政權，在國家立法和制度建設等方而做出了“垂死掙扎”。其中，就包括《大清民律草案》，但由于完成時間已是1911年，因清王朝的迅速崩潰而夭折。民國時期，也有一些民法典的頒布和施行，但都由于歷史傳統和歷史局限，現代意義上的契約自由并未形成。

從新中國成立后到改革開放前，全國性的立法工作開始進入國家政治生活。但民法方而的立法仍相當有限，民事基本法只有一部《婚姻法>，除此之外就是一些零星的法規和條例。有法律并不意味著有法治，即使制定再多的法律條文，如果沒有切實得到實施，權利沒有得到法律的切實保障，法律將形同虛設。所以，即便是改革開放以前，國家制訂了再多的法律法規，但在計劃經濟體制之下，民法所倡導的自由、平等、公平、誠信等價值仍受到制度的嚴重阻礙。

改革開放之后，民事方而的法律法規開始大量制定和實施，國家權力的觸角逐步從社會的各個層而逐漸退出，私營企業和鄉鎮企業如雨后春筍般出現在中華大地。人與人之間才開始有了較為白由的經濟交往，現代意義上的契約自由初見端倪。為何是“較為白由”呢？筆者認為，雖然社會開放了，人們可以走向國際社會，商品可以進入國際市場，但阻礙人們自由交往和制度并沒有被完全廢止，比如城鄉身份差別制度、嚴禁農民進城、收容制度等等。廣大農民不能白由進入經濟高速發展的城市，結果只能是城鄉差距日益拉大。

三、在建設中國特色社會主義民主法治國家背景下契約自由的再思考

根據盧梭的社會契約論原理，社會上的每個人讓渡出自己的一部分權利共同組成一個強大的國家，以此保衛自己的權利。換言之，國家是全社會的人民通過訂立契約讓渡白己的一部分權利而組建的。這在西方法文化中，叫做“公法意義上的契約”。通過社會契約建立的國家就是民主社會的雛形，人民可以根據白己的喜好選擇白己的國王，罷免白己的討厭的君主。其實，此時的國王和君主并不是國王和君主，而用人民財產權和人身權的“守衛者”更為貼切。無論在古代還是現代，無論是中國還是國外，常見的情形卻是：政府由人組成，他們在保護人的同時，也在“吃人”。在中國的城市化、現代化進程中，“趕農民上樓”“強拆隊”“唐福珍”屢見不鮮。這樣的稱呼已不僅僅代表著其原本的意義，它己成為一種符號，成為歷史的腳注。當這樣殘酷的命運降臨在每一個中國人的頭上時，我們能做的就是改革。

在中共十八屆四中全會作出全而推進依法治國重大決議的背景下，所謂的改革不僅僅是經濟層而的，更為重要的是政治體制和法律制度層而的。不管是經濟體制改革還是政治體制、法律制度改革，核心都可以理解為契約自由。在經濟體制方而，要改變計劃經濟體制殘存的缺陷，放寬市場準入的門檻，讓更多的民事主體有權利白由進出國內和國際市場，讓人們享受改革開放帶來的福利。在政治體制和法律制度改革方而，就是要大力推進民主法制建設，讓人民在政治生活中有發言權，讓國家和政府能夠聽到他們的聲音，同時政府要簡政放權，“重新發現社會”的力量。因此，這既包括公法的契約也包括私法的契約。盡管改革開放為全社會的經濟交往掃清了諸多障礙，契約自由開始初見端倪。但歷史和現實的諸多因素，依然對契約自由的產生和發展形成威脅。如何做出進一步改革，筆者認為有以下幾個方而：

（一）加快政治體制改革，從“大政府小社Aj過渡到“小政府大社會”

目前，最能概括中國發展狀況的一句話就是“中國處于轉型期”，確實，我們正在從計劃經濟向全方位的現代意義的市場經濟轉型，政府正在從權力主導型政府向服務型政府轉型。而最為關鍵的就是政府職能轉型，這是從上而下的改變，只有體制轉型了，人民才有途徑救濟權利，為自己謀幸福，才不會出現諸如以死相抗的唐福珍的悲壯慘劇。從“大政府小社會”向“小政府大社會”的過渡意味著，國家權力觸角的收斂，人民能有更多白由和平等的空間。

（二）完善立法，清退國家干預私法自治的權力觸角

《行政許可法》可以說是一部限制行政權力的法律，其頒布和實施對于市場經濟的建設和發展具有積極的促進作用。但是立法上的不足，依然為數不少。比如，《合同法》規定一些合同必須經過國家有關機關審批或者登記后方能生效、法院有對原告撤訴的請求予以駁回的自由裁量權等等。這都是國家權力干預私權，干預契約自由的法律規定，對于那些可有可無的審批程序，應當通過立法予以廢除。法律不僅僅要減少國家權力對契約自由的干預，與此同時還要積極倡導和保護契約自由，讓社會成為一個自由有序，誠實守信的公民社會。倡導和保護契約自自，何嘗不是改變當前社會誠信體系崩潰，人人白危的一劑良方？

（三）徹底消解傳統身份文化對人們心靈的禁錮，徹底打破傳統身份體制對社會資源的不合理配置，營造自主平等、生動活潑、寬松和諧的社會經濟生活環境，這是契約社會形成的必要前提

在社會主義市場經濟條件下，契約仍然是民事主體參與社會經濟交往活動和進行物質利益交換的最普遍、最基本的形式。契約社會是充分體現自由和平等精神的自治社會，它要求發揮市場在資源配置中的基礎性作用，允許包括勞動力資源在內的社會資源的自由流動，實現社會資源的優化配置。目前，我國已經放寬“農轉非”的政策，但是城鄉有別的戶籍制度依然存續，有差別的對待就意味著歧視，“同命不同價”便是明證。排除這樣的障礙，需要深化經濟體制改革，拆除經濟生活中種種身份體制的樊籬，使進入市場的民事主體享有平等的地位和機會參與市場競爭，真正實現通過市場機制而不是通過權力身份關系來配置社會資源，切實給各種民事主體創造自由選擇、公平競爭的社會環境。缺乏這一重要前提，契約自由就不可能生成。而且，社會主體自由平等地參與社會經濟生活，成為社會經濟生活的主人，是社會主體自由平等地參與國家政治生活，成為國家政治生活主人的前提和基礎。

在中國語境下，為建立契約自由所做的努力必須是全方位的，既從上而下，又從下而上，更多的則是從上而下。契約自由的精髓就是自由和平等，只有自由和平等得到實現和保障，才談得上契約自由。市場經濟的要旨也是自由、平等競爭，所以市場經濟和契約自由是相通的，沒有契約自由的社會不可能建立起真正意義上的市場經濟，而市場經濟體制的確立反過來又促進著契約自由的深化和契約文明的新紀元。

眼下的中國，社會生機初現。一切正如羅曼-羅蘭眼里當年的法國：“我明白了我的力量，明白了我的民族的力量。我們只要等洪水退下去。法蘭西的質地細致的花崗石決不會因之剝落的。在洪水帶來的污泥之下，我可以教你摸到它。眼前，東一處西一處，有些巖石的峰尖已經露出水而了。”⑤

注釋：

①[英]梅因.古代法[M].商務出版社，1959：97.

②③李倩明國時期契約制度研究[M].北京大學出版社，2005

④⑤熊培云.重新發現社會LM].新星出版社，2011