淺論貪污罪與職務(wù)侵占罪的界限

何紅

【摘要】隨著我國(guó)法制化進(jìn)度不斷加快，反腐力度持續(xù)增強(qiáng)，社會(huì)關(guān)系日趨復(fù)雜，以及多元化的社會(huì)背景，使得《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》在調(diào)整對(duì)象上顯得滯后。從1997年《刑法》修訂后來(lái)看，在經(jīng)濟(jì)犯罪中貪污罪和職務(wù)侵占罪所占的比重較高，在一般情況下并不難以區(qū)分貪污罪和職務(wù)侵占罪。司法實(shí)踐中，如何區(qū)別貪污罪和職務(wù)侵占罪仍然存在較大的爭(zhēng)議和分歧。本文試從貪污罪和職務(wù)侵占罪的發(fā)展歷程以及兩罪的犯罪構(gòu)成入手進(jìn)行分析比較，為司法機(jī)關(guān)在實(shí)踐中正確認(rèn)識(shí)這兩罪提供一些可行性建議。

【關(guān)鍵詞】貪污罪；職務(wù)侵占罪；犯罪構(gòu)成

中圖分類號(hào)：D92文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼A文章編號(hào)1006-0278（2015）07-080-02

一、貪污罪與職務(wù)侵占罪的立法現(xiàn)狀

1979年制定的中華人民共和國(guó)第一部刑法第155條規(guī)定：“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，貪污公共財(cái)物”的，是貪污罪，使貪污罪成為刑法中的一個(gè)獨(dú)立的具體罪名。1988年1月21日全國(guó)人大常委會(huì)頒布了《關(guān)于懲治貪污罪賄賂的補(bǔ)充規(guī)定》明確：國(guó)家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織的工作人員或者其他經(jīng)手、管理公共財(cái)物人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、盜竊、騙取、或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，是貪污罪。進(jìn)一步明確了貪污罪的概念和犯罪構(gòu)成。1995年2月28日，全國(guó)人大常委會(huì)頒布了《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》增設(shè)職務(wù)侵占罪，將該罪從貪污罪中分立出來(lái)，作為一個(gè)獨(dú)立的罪名予以專條規(guī)定；規(guī)定了職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件，將非國(guó)有公司、企業(yè)中的非國(guó)家工作人員納入職務(wù)侵占罪的主體范圍之內(nèi)，縮小了貪污罪主體的范圍；體現(xiàn)了對(duì)職務(wù)侵占罪主體的從輕處罰原則。

1997年修訂后的刑法吸收了《補(bǔ)充規(guī)定》和《決定》的內(nèi)容，標(biāo)志著貪污罪已被一分為二，即分為國(guó)家工作人員的貪污罪和非國(guó)有公司、企業(yè)以及其他單位的非國(guó)家工作人員的職務(wù)侵占罪。刑法第271條第1款規(guī)定了職務(wù)侵占罪的內(nèi)容。

現(xiàn)行刑法規(guī)定了多種類型的貪污，并擴(kuò)展為以下數(shù)個(gè)條文：

1.第382條規(guī)定：（1）國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為，是貪污罪；（2）受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國(guó)有財(cái)物行為，以貪污論處（第2款）；

2.第383條規(guī)定了貪污罪的刑罰運(yùn)用，這對(duì)所有類型的貪污罪都適用；

3.第394條規(guī)定了“禮物型”的貪污。國(guó)家工作人員在國(guó)內(nèi)公務(wù)活動(dòng)或者對(duì)外交往中接受禮物，依照國(guó)家規(guī)定應(yīng)當(dāng)交公而不交公，數(shù)額較大的，應(yīng)構(gòu)成貪污罪；

4.第183條第2款規(guī)定了國(guó)家有保險(xiǎn)公司的工作人員和國(guó)有保險(xiǎn)公司委派到非國(guó)有保險(xiǎn)公司從事公務(wù)的人員的貪污罪；

5.第271條第2款規(guī)定了國(guó)有公司、企業(yè)或者其他單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)人員的貪污罪。

有學(xué)者認(rèn)為，雖然刑法規(guī)定上述條款的行為都是貪污罪，但它們的構(gòu)成要件不同，有普通貪污罪和特別貪污罪之別。

二、貪污罪與職務(wù)侵占罪的概念和特征

“貪污罪是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)之便，貪污、挪用公共財(cái)物，騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為①。”“國(guó)家工作人員或者受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為。②”“國(guó)家工作人員以及受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理。經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其它手段非法占有國(guó)有財(cái)物的行為。③”以上學(xué)者對(duì)與貪污罪的定義各有不同，從不同的角度闡述貪污罪，以上定義都有所偏差，為更好地服務(wù)于司法實(shí)踐，將貪污罪從新定義為：貪污罪是指國(guó)家工作人員以及其他協(xié)助從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段其非法占有公共財(cái)物的行為。

我國(guó)《刑法》第271條規(guī)定：公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的處五年以下有期徒刑或者拘役，數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑并可以沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。職務(wù)侵占罪從貪污罪中單獨(dú)提出，理論上“職務(wù)侵占罪是指公司、企業(yè)、或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)務(wù)非法占為己有，數(shù)額較大的行為”在理論界，對(duì)于貪污罪和職務(wù)侵占罪的基本特征主要采取四特征說(shuō)：即兩罪的主體構(gòu)成、客體、主觀方面以及客觀方面的構(gòu)成要件（以下第三個(gè)要點(diǎn)將作詳細(xì)的論述）。

三、貪污罪與職務(wù)侵占罪的區(qū)別

貪污罪和職務(wù)侵占罪都是利用職務(wù)便利實(shí)施的非法占有型的犯罪，除責(zé)任要素故意外，兩罪都還要求具有非法占有的目的。兩罪的區(qū)別較為明顯，貪污罪的犯罪客體為復(fù)雜客體，而職務(wù)侵占罪為單一客體；兩罪的主體不一樣，前罪為特殊主體，后者為一般主體。

（一）兩罪的犯罪客體不一致

1.貪污罪的犯罪客體。

通說(shuō)認(rèn)為貪污罪的客體是復(fù)雜客體，其內(nèi)容為國(guó)家工作人員的職務(wù)廉潔性和公共財(cái)物所有權(quán)。根據(jù)《刑法》第382條第2款規(guī)定的貪污罪對(duì)象范圍，其貪污對(duì)象只限于國(guó)有財(cái)物。然而對(duì)與國(guó)有財(cái)物應(yīng)當(dāng)作擴(kuò)大解釋，應(yīng)當(dāng)包括勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)、用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會(huì)捐助或者專項(xiàng)基金的財(cái)產(chǎn)、在國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)、國(guó)內(nèi)公務(wù)活動(dòng)或者對(duì)外交往中接受的禮物④、保險(xiǎn)金⑤等。

2.職務(wù)侵占罪的犯罪客體。

職務(wù)侵占罪的客體是公司、企業(yè)、單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。刑法第271條規(guī)定職務(wù)侵占罪的對(duì)象是單位的財(cái)產(chǎn)。具體來(lái)說(shuō)，此處的公司是一種非國(guó)有公司、企業(yè)和單位。但在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體的情況下，財(cái)產(chǎn)混合經(jīng)濟(jì)實(shí)體逐步建立和完善顯得難以明確的財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)界定。公司的財(cái)產(chǎn)是一個(gè)完整的，獨(dú)立的，徹底的法人財(cái)產(chǎn)。國(guó)有投資或者控股的企業(yè)，國(guó)有財(cái)產(chǎn)不應(yīng)作為公司財(cái)產(chǎn)，而是作為國(guó)有企業(yè)財(cái)產(chǎn)即公共財(cái)產(chǎn)。因?yàn)殡m然有私有財(cái)產(chǎn)的公共資金，但它只能反映結(jié)構(gòu)性融資的比例，并整合公共和私人財(cái)產(chǎn)，一旦整合，這些資產(chǎn)將有統(tǒng)一和完整的功能，因此國(guó)有投資或者控股的企業(yè)的財(cái)產(chǎn)宜認(rèn)定為公共財(cái)產(chǎn)。但對(duì)于利用職務(wù)上的便利侵吞、盜竊、欺詐或其他非法手段獲取財(cái)產(chǎn)的執(zhí)行所在單位的工作人員，根據(jù)其國(guó)家工作人員和非國(guó)有單位委派管理人員獲委任為貪污和職務(wù)侵占罪。

一般意義上來(lái)說(shuō)貪污罪和職務(wù)侵占罪的客體都是有形財(cái)產(chǎn)，然而在司法實(shí)踐中，無(wú)形財(cái)產(chǎn)能否成為兩罪的犯罪客體，筆者認(rèn)為，技術(shù)成果、商業(yè)秘密等無(wú)形財(cái)產(chǎn)固然有不同于有形財(cái)產(chǎn)的特點(diǎn)，司法解釋也明確盜竊技術(shù)成果等商業(yè)秘密的，按照刑法第219條侵犯商業(yè)秘密罪的規(guī)定定罪處罰。但在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，技術(shù)成果畢竟也是財(cái)產(chǎn)，是可以成為交換對(duì)象的商品，可以量化其價(jià)值。利用職務(wù)之便非法占有職務(wù)技術(shù)成果如按一般的侵犯商業(yè)秘密行為處理，不能反映其行為瀆職性的一面。因此，筆者主張，技術(shù)成果等無(wú)形財(cái)產(chǎn)可以成為職務(wù)侵占罪和貪污罪的對(duì)象。

（二）貪污罪和職務(wù)侵占罪的主體探究

貪污罪的主體應(yīng)是國(guó)家工作人員。國(guó)家工作人員是指在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員；國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、實(shí)社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依據(jù)法律從事公務(wù)的人員，以公家工作人員論。根據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于（中華人民共和國(guó)刑法）第九十三條第二款的解釋》，村民委員會(huì)等基層組織人員協(xié)助人民政府從事行政管理工作，利用職務(wù)上的便利貪污公共財(cái)物的，以貪污罪論處。“通過(guò)偽造國(guó)家機(jī)關(guān)公文、證件擔(dān)任了國(guó)家工作人員的，也能成為貪污罪的主體⑥”

受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員也可以成為貪污罪的主體。但是必須具備以下幾個(gè)條件：

第一被委托人不是國(guó)家工作人員；

第二委托單位必須是國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體；

第三委托的內(nèi)容必須是管理經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)；

第四委托必須符合法律實(shí)體性規(guī)定和程序性規(guī)定。

職務(wù)侵占罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位的人員。在實(shí)踐中值得注意和探討的一個(gè)問(wèn)題：村委會(huì)等基層組織人員利用職務(wù)之便侵占集體財(cái)產(chǎn)的，如何定性。筆者認(rèn)為定罪量刑是應(yīng)當(dāng)確認(rèn)該基層組織人員是否有協(xié)助或者從事公務(wù)的行為，若沒(méi)有協(xié)助或者從事公務(wù)的行為，宜認(rèn)定為職務(wù)侵占罪，反之則認(rèn)定為貪污罪。

（三）貪污罪和職務(wù)侵占罪的客觀行為

《刑法》中規(guī)定貪污罪和職務(wù)侵占罪的法條實(shí)際上是特別關(guān)系，即貪污罪對(duì)身份的要求要高于職務(wù)侵占罪，構(gòu)成貪污罪的行為同時(shí)也構(gòu)成職務(wù)侵占罪，只要是符合貪污罪的主體要件的，司法實(shí)踐堅(jiān)決不能認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。兩罪在客觀上共同點(diǎn)如下：第一都利用了職務(wù)上便利；第二將財(cái)產(chǎn)非法占有，貪污罪必須是非法占有公共財(cái)物，而職務(wù)侵占罪要求的是單位財(cái)物。

四、研究貪污罪與職務(wù)侵占罪界限的意義

豐富罪刑相適應(yīng)原則，保障了人權(quán)。罪刑相適應(yīng)原則指根據(jù)行為人犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害性的大小，決定所處刑罰的輕重、即罪輕刑輕，罪重刑重，罪刑相當(dāng)，罰當(dāng)其罪。研究貪污罪和職務(wù)侵占罪的界限有利于把握好司法實(shí)踐中對(duì)行為人的定性，因?yàn)樵凇缎谭ā贩l中規(guī)定貪污罪和侵占的量刑是不一致的，且貪污罪的量刑比職務(wù)侵占的量刑重，《刑法》第271條規(guī)定：公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。而《刑法》第三百八十三條規(guī)定（一）個(gè)人貪污數(shù)額在十萬(wàn)元以上的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。（二）個(gè)人貪污數(shù)額在五萬(wàn)元以上不滿十萬(wàn)元的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無(wú)期徒刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。（三）個(gè)人貪污數(shù)額在五千元以上不滿五萬(wàn)元的，處一年以上七年以下有期徒刑；情節(jié)嚴(yán)重的，處七年以上十年以下有期徒刑。個(gè)人貪污數(shù)額在五千元以上不滿一萬(wàn)元，犯罪后有悔改表現(xiàn)、積極退贓的，可以減輕處罰或者免予刑事處罰，由其所在單位或者上級(jí)主管機(jī)關(guān)給予行政處分。（四）個(gè)人貪污數(shù)額不滿五千元，情節(jié)較重的，處二年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)較輕的，由其所在單位或者上級(jí)主管機(jī)關(guān)酌情給予行政處分。對(duì)多次貪污未經(jīng)處理的，按照累計(jì)貪污數(shù)額處罰。不難看出貪污罪的最高刑為死刑，而職務(wù)侵占的最高刑為有期徒刑15年，刑度差異比較大。因此研究貪污罪和職務(wù)侵占罪的界限有利于維護(hù)法律的嚴(yán)肅性和公平性，豐富罪刑相適應(yīng)原則，在我國(guó)我法制化進(jìn)程中切實(shí)做到了保護(hù)人權(quán)，打擊犯罪的有機(jī)結(jié)合。

五、結(jié)語(yǔ)

法之理，在法外。好的法律更需要好的執(zhí)法者，在實(shí)踐的過(guò)程中嚴(yán)格執(zhí)法，公正司法。以立法者之心態(tài)去把握法律之本意，以公正之心執(zhí)法。以本文從兩罪的發(fā)展歷史以及當(dāng)前的立法狀況，兩罪的的主體，客體以及客觀方面的行為內(nèi)容加以闡釋兩罪的界限，為司法實(shí)踐提供了一些可行性的意見(jiàn)。

注釋：

①⑥張明楷.刑法學(xué)[M].法律出版社.

②趙秉志.新刑法教程[M].中國(guó)人民大學(xué)出版社，1997.

③高銘暄.中國(guó)刑法學(xué)[M].中國(guó)人民大學(xué)出版社，2013.

④主要根據(jù)《刑法》第394條之規(guī)定：國(guó)家工作人員在國(guó)內(nèi)公務(wù)活動(dòng)或者在對(duì)外交往中接受禮物，依照國(guó)家規(guī)定應(yīng)當(dāng)交公而不交公，數(shù)額較大的，以貪污罪論處。

⑤主要根據(jù)《刑法》第183條第2款規(guī)定，國(guó)有保險(xiǎn)公司的工作人員和國(guó)有保險(xiǎn)公司委派到非國(guó)有保險(xiǎn)公司從事公務(wù)的人員利用職務(wù)便利，故意編造未曾發(fā)生的保險(xiǎn)事故進(jìn)行虛假理賠，騙取保險(xiǎn)金歸自己所有的，構(gòu)成貪污罪。