奸淫“雙性人”是否構成強奸罪

陳安

【摘要】隨著社會的發展，不少國家的刑法均規定了強奸罪的對象是他人，英國自上世紀中葉至本世紀初對強奸罪已有多次修改，其概念與過去相比已有本質上的區別。臺灣地區刑法將強奸罪的對象限定為男女，我國大陸的刑法還停留在以前，導致司法實踐中存在著適用的困難。隨著刑法修正案九的即將修訂，猥褻罪的對象已擴大為他人，無疑是一大進步。

【關鍵詞】強奸罪；雙性人；性自主權

中圖分類號：D92文獻標識碼A文章編號1006-0278（2015）07-094-01

司法實踐中奸淫“雙性人”的案件雖比較罕見，但不能否認它的存在。我國刑法將強奸罪的對象限定為婦女，導致強奸男性和雙性人的案件無法得到有效的處理。本文將以福建省首例性侵雙性人案例為視角，探討我國強奸罪的在司法適用上的一些問題及司法實踐中對例外情況的處理。

一、奸淫“雙性人”構成強奸罪嗎

2013年某日凌晨，魏某和黃某在南安市對小劉進行毆打，并強行與其發生性關系。案后，小劉報警稱自己被兩名陌生男子強奸，南安警察將兩人抓獲，兩人對犯罪事實均供認不諱。辦案時，警方將小劉帶至市醫院做婦科檢查，豈料小劉卻以上廁所為由逃離醫院。檢測在小劉逃離前已采集血液樣本后卻發現DNA AMEL基因座為X/Y（即男性）。

本案爭議點集中于1.對受害者應按其生物性別認定為男人還是按其社會性別認定為女人？2.能否構成強奸罪既遂？一種意見認為魏、黃以奸淫為目的，輪流奸淫小劉，雖然刑法中強奸罪保護的是女性的性自主權，但魏、黃以為小劉是女性，且實施了輪流奸淫的行為，主觀有強奸的故意，客觀上實施了強奸行為，考慮小劉為生物學意義上的男性，因此構成強奸罪未遂。

另一種意見認為，在生物學上，小劉同時也有女性的第一特征，雖至今未登記戶籍，法律上未認定性別。小劉一直以女性身份生活，養父、男友、魏某及黃某都認為其為女性，其社會性別為女性。從法理上說，法律是調整社會關系的工具，終極目標為維護社會秩序，實現公正。每個人都處于社會關系中，社會性是基礎，應按其社會性別來認定，因此兩人構成強奸罪既遂。

最終法院判決魏黃構成強奸罪。法院認為小劉有明顯的女性第一性征，且長期以女性生活，其社會性別為女性，性自主權受刑法保護。①

二、奸淫“雙性人”犯罪形態認定之法理分析

按照我國現行刑法理論，強奸罪分為兩種類型，一是普通強奸，二是奸淫幼女（準強奸）。這些規定的局限性對在實踐中已然碰到許多難題無法更好解決，亟待不斷完善。

（一）我國刑法對強奸罪的界定及其局限

正是由于“男強女弱”觀念的影響，使得刑事立法對強奸犯罪行為無論是過去還是現在，都認為強奸罪保護的法益是婦女（包括幼女）的性的自主決定權。

應該說，這種理論在相當長的一段時間里比較客觀地保護了婦女權益，對于侵犯婦女性權利的人給予譴責和嚴厲懲罰，直至使用生命刑。②然而隨著社會生活的變化，陸續發生了一些侵犯男性或者雙性人性權利的案件，對“非婦女”的性的侵犯無法以處刑較重的強奸罪來規制，而只能用強制猥褻、侮辱罪、故意傷害罪、非法拘禁罪或者僅以違反治安管理處罰法論處。被害人哭訴無門的境地依然存在，法律滯后導致司法實踐中存在著適用的困難。

（二）雙性人成為犯罪對象時，該如何鑒別其性別以更好的保護其性自主權

針對雙性人的犯罪，需要綜合考慮多方因素來定位其成為犯罪對象的問題，而不能僅著眼于某一種方法。

就本案來說，筆者認為奸淫雙性人構成強奸罪。第一，符合強奸罪的主體和主觀方面構成要件；第二，本案中強奸罪的犯罪對象、犯罪客體認定為婦女及其性自主權。刑法上對犯罪對象的評價和認定需要放到整個犯罪構成中去考察。

法律是社會交往的規則，人的本質屬性是社會性，而不是自然屬性，法律更應該關注人的社會屬性，而不能簡單地停留在自然屬性和生物屬性上，我們每個人都是以不同的社會角色參與社會交往，因此，強奸罪中的“婦女”應該做規范的、社會的理解。小劉雖然生物學上為男性，但是我們不能否認其女性角色的存在。犯罪嫌疑人侵犯的正是其作為現實中的女性的性自主權，我們不能因其生物人體學上所鑒定的男性而否認其現實生活中女性的權利。

三、結語

法律面前人人平等，1979年強奸罪傾向于保護婦女兒童。對于雙性人這類處于比較尷尬性別的人的權利不能因為法律未規定而放棄對其權利的適當保護。

對少數人權利的尊重和保護需要社會具有一種寬容的精神氣質，能夠容忍少數人所選擇的存在方式。這種精神氣質不是一個社會所當然具有的，而是在法律的環境中逐步養成的。③在刑法上對于雙性人的問題，可以通過合理的刑法解釋來解決已出現以及將來可能出現的問題。少數人權利的保護也是司法公正的體現，因此，法律對此應有寬容性、超前性，法律固然會受到科學理念的影響，但相對于這些因素其應有自身的評價標準，對少數雙性人權利，法律應給予正確的對待。

刑法修正案九（草案）中將擴大了猥褻對象的范圍④，更加切合現實生活，鑒于此，我們是否可以期待將強奸罪中的犯罪對象“婦女”的范圍也做擴展到“他人”？相信隨著法律規范的進一步完善，將來對少數人的權利的保護將更加完善。

注釋：

①http：//fj.sohu.com/20140806/n403169771.shtml[DB/OL].

②張建.由南京同性賣淫案引起的思考——再論強奸罪的構成[DB/OL].上海法學網.

③杜承銘.人權本源的憲政理念的沖突與調適[J].武漢大學學報， 2005（5）.

④中國人大網.http：//www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlys/2014-11/03/ content_1885122.htm[DB/OL].