淺析“陰陽合同”的法律效力

吳彤

【摘要】陰陽合同是社會公眾對同一事項的兩份內容不同合同的俗稱，訂立“陰陽合同”的當事人，往往基于追求不法利益的目的。而往往這種不法目的因為受法律的否定，對當事人而言，充滿著風險，一旦發生效力的認定，必然會損害當事人的利益。建設工程領域頻頻出現的‘陰陽合同，規避政府管理，嚴重擾亂了建筑市場秩序。本文重點對建筑施工陰陽合同的法律效力進行分析。

【關鍵詞】合同效力；陰陽合同

中圖分類號：D92文獻標識碼A文章編號1006-0278（2015）07-123-01

我國的合同效力制度，經歷了明顯的變化。“總的趨勢是，意思自治原則越來越發揮出實際效能，公序良俗原則越來越定位合理，鼓勵交易原則越來越落到實處，無效的范圍逐漸縮小，效力形式越來越多樣化，有效、無效、可撤銷、效力待定、未生效并存的模式漸趨完善”①。現行的《合同法》專章規定了合同的效力。《合同法》第四十四條規定，依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。同時，第五十二條規定了合同無效的情形，有下列情形之一的，合同無效：1.一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；2.惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；3.以合法形式掩蓋非法目的；4.損害社會公共利益；5.違反法律、行政法規的強制性規定。第五十四條，規定了可撤銷、可變更的合同，下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷：1.因重大誤解訂立的；2.在訂立合同時顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷。

“在實踐中，合同效力的認定是一個至關重要的問題，很多合同糾紛的處理都從合同效力進行認定開始，甚至有一些合同糾紛的處理就是對合同效力所做的妥當認定作為終結的”②。我國現行法，規定建筑工程施工合同的相關法律，主要有《招投法》第46條以及《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》。但對于“陰陽合同”效力仍然沒有規定，只是以備案的中標合同作為結算工程價款的依據。

一、建筑施工領域的“陰陽合同”備案的效力

合同備案的法律性質，現行法并沒有作出明確的規定。國務院的行政法規《國務院關于投資體制改革的決定》中提到備案既不是審批，也不是核準，應屬于存檔備查。即便是對申請備案的合同進行審查，也應是形式審查，而不是實質審查。《合同法》44條規定，在法律、行政法規明文規定的應進行登記備案的情形下，登記備案是合同生效的形式要件，未進行登記的，合同應處于成立未生效的狀態而不是無效。所以，僅就備案而言，不能判定建筑施工合同“陽合同”有效，而“陰合同”無效。

二、建筑施工領域的“陰陽合同”是否違法

無效合同是指雖已成立但不具備法律規定的生效要件，不發生法律效力的合同。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條，建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：1.承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；2.沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；3.建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。從該司法解釋來看，并沒有將建筑施工領域的“陰陽合同”納入無效合同的范疇，可見最高院對“陰陽合同”的效力持有謹慎的態度。

那么根據合同法五十二條，訂立“陰陽合同”是否因違法而無效？依據《建筑法》第二十條，“建筑工程實行公開招標的，發包單位應當依照法定程序和方式，發布招標公告，提供載有招標工程的主要技術要求、主要的合同條款、評標的標準和方法以及開標、評標、定標的程序等內容的招標文件”。以及《招投標法》第四十六條，“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”。雙方簽訂“陰陽合同”已達到實質性修改《招投標法》，并違背了招投標活動應遵循的公開、公平、公正和誠實信用原則。按此分析，不應該認定，無論“陰合同”還是“陽合同”都是無效行為，而應該效力分開評價。如果“陰合同”是對“陽合同”非實質性修改，“陰陽合同”均有效；如果“陰合同”對“陽合同”實質性修改，“陽合同”有效，“陰合同”無效。但是，《招投標法》只是禁止訂立“陰合同”，但沒有規定“陰合同”效力問題。所以，目前只能確定“陰合同”不能確定無效。

三、建筑施工領域的“陰陽合同”是否可撤銷

可撤銷合同，是意思表示瑕疵的合同，主要有重大誤解、顯失公平型和欺詐、脅迫的手段或者乘人之危型。意思表示是合同的核心，建筑施工領域的“陰陽合同”的效力可以從意思表示是否瑕疵來分析其效力。這里只討論“陰合同”實質變更“陽合同”的情形，一種是“陰陽合同”均是雙方真實意思表示；另一種“陽合同”是虛假意思表示，只是掩人耳目，依照法律形式上的要求，而“陰合同”才是雙方真實的意思表示；還有一種，“陽合同”是雙方真實意思表示，而“陰合同”不是雙方真實意思表示。這主要體現在施工方完成招投標后，后續又通過非法方式，如脅迫、乘人之危，又簽訂一種合同。在實際履行中，“陰合同”取代了“陽合同”。對于第一種情形，依據《合同法》兩份合同均是有效地合同，從《合同法》角度沒有討論的必要。對于第二種情形，也是典型的“陰陽合同”。“陽合同”是雙方惡意串通損害第三人，亦即其他投標人的利益，故而此種情形下“陽合同”無效。“陰合同”雖是雙方真實意思表示，但其履行必將損害第三利益，故應判定無效。第三種情況下，由于“陰合同”是在招標方違背自己真實意思表示下而訂立的合同，依照《合同法》五十四條，應認定依申請可撤銷合同。

注釋：

①崔建遠.我國合同效力制度的演變[J].河南省政法管理干部學院學報，2007（2）.

②王秩.合同效力認定的若干問題[J].國家檢察官學院學報，2010（5）.