住房抵押貸款證券化下的SPV法律構(gòu)建

李紅

【摘要】住房抵押貸款證券化是當(dāng)今世界一種新型融資方式，其中SPV是它的最為核心組成部分。文章比較分析了“公司型”、“信托型”、“有限合伙型”三種組織形式的SPV。

【關(guān)鍵詞】住房抵押貸款證券化；SPV；法律構(gòu)建問題

中圖分類號：D92

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1006-0278（2015）04-064-02

住房抵押貸款證券化（MBS），是指發(fā)放住房抵押貸款的金融機(jī)構(gòu)以其所持有的住房抵押貸款債權(quán)出售給特殊目的機(jī)構(gòu)（SPV），然后該機(jī)構(gòu)SPV以其購得的住房抵押貸款為基礎(chǔ)，將所獲得的所有抵押貸款匯集、重組成為抵押貸款資產(chǎn)的集合，經(jīng)信用擔(dān)保及評級后，在證券化市場上以發(fā)行住房抵押貸款證券形式出售給投資者們的融資過程。

實(shí)現(xiàn)住房抵押貸款證券化需要特殊的法律制度支持，主要是在“真實(shí)銷售”和“破產(chǎn)隔離”這兩方面。所謂真實(shí)銷售是指出售的原始資產(chǎn)的完全所有權(quán)以及風(fēng)險全部真正轉(zhuǎn)移給SPV，即使日后原始權(quán)益人破產(chǎn)清算時，其債權(quán)人也得不到相應(yīng)的追索權(quán)；“破產(chǎn)隔離”不僅要求資產(chǎn)與原始權(quán)益人相隔離，還要求SPV以及SPV的母公司破產(chǎn)相隔離。SPV的設(shè)立目的是最大限度地降低發(fā)起人的破產(chǎn)風(fēng)險對資產(chǎn)證券化的影響，實(shí)現(xiàn)原始權(quán)益人對證券化資產(chǎn)的“真實(shí)出售”以及證券化資產(chǎn)與發(fā)起人的“破產(chǎn)隔離”。

一、SPV的性質(zhì)

從法律特征看，首先，SPV具有獨(dú)立的法人地位，這是住房抵押貸款證券化交易成功之關(guān)鍵。SPV具有獨(dú)立于發(fā)起人的主體資格，獨(dú)立的經(jīng)營場所，獨(dú)立的章程和規(guī)章制度，能夠以自己的名義開展業(yè)務(wù)。

其次，SPV是一個遠(yuǎn)離破產(chǎn)風(fēng)險的法人實(shí)體。除了原始資產(chǎn)與發(fā)起人破產(chǎn)風(fēng)險的隔離之外，防止其自身的破產(chǎn)也是保護(hù)原始資產(chǎn)安全的一個重要手段，為了達(dá)到這一目標(biāo)，那就要限制SPV的經(jīng)營范圍、放棄破產(chǎn)請求權(quán)、任命獨(dú)立董事等方式來防止SPV進(jìn)入破產(chǎn)的境地。

最后，SPV通常是一個空殼的實(shí)體。在住房抵押貸款證券化過程中，雖然SPV基于轉(zhuǎn)讓取得了原始資產(chǎn)的所有權(quán)，卻只能被動地?fù)碛羞@些資產(chǎn)，按規(guī)定好的證券化框架行事。

二、SPV組織形式種類探討

按照各國實(shí)踐，信托和公司是SPV最為常見的組織形式，信托型的SPV又稱為特殊目的信托（SpecialPurpose Tru-st，簡稱“SPT”），公司型的SPV又稱為特殊目的公司（SpecialPurpose Corporation，簡稱“SPC”），除此之外，還有合伙等其他形式。

1.信托型SPV。以信托方式構(gòu)建的SPV稱為特殊目的信托，是指原始權(quán)益人將證券化原始資產(chǎn)委托給受托機(jī)構(gòu)，成立信托關(guān)系，由受托機(jī)構(gòu)將該項原始資產(chǎn)轉(zhuǎn)變?yōu)槭芤鏅?quán)，然后由受托機(jī)構(gòu)將受益權(quán)加以分割，以受益權(quán)證的形式發(fā)行給投資者。①信托財產(chǎn)為證券化資產(chǎn)組合，受益人則為信托受益證書的持有人。因?yàn)樾磐胸敭a(chǎn)具有所有權(quán)與受益權(quán)相分離的特點(diǎn)，發(fā)起人將資產(chǎn)委托給SPV以后，資產(chǎn)的所有權(quán)就屬于SPV，并且這部分資產(chǎn)是與發(fā)起人和SPV的自有資產(chǎn)是獨(dú)立的，這一天然的優(yōu)勢被認(rèn)為能夠滿足資產(chǎn)證券化中真實(shí)銷售和風(fēng)險隔離的要求。另外，根據(jù)有些國家的法律規(guī)定，信托可以免稅，從而避免了雙重納稅，減少了證券化的資本。比如美國。②

SPT的設(shè)立相較于SPV來說則較為簡單，因?yàn)镾PT一般來說是一個已經(jīng)存在的信托公司，只不過是要針對具體的某個證券化交易另行擬定信托契約，設(shè)立的成本也不高，只是在運(yùn)營過程中，SPT一般被認(rèn)為是金融機(jī)構(gòu)，在受到各國金融監(jiān)管當(dāng)局對金融機(jī)構(gòu)一系列嚴(yán)格監(jiān)管要求。但是，從證券發(fā)行的類型方面來說，SPV發(fā)行的證券類型比較多樣，SPT則比較單一，以債券為主。③

2.公司型SPV。以公司形式構(gòu)建的SPV稱為特殊目的公司（SPC），即經(jīng)營資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)為目的而特別設(shè)立的公司，是SPV最為常見的組織形式。SPC能夠在證券交易中廣泛應(yīng)用，是因?yàn)榈谝唬^為投資人所熟悉與信賴。第二，擴(kuò)大了資產(chǎn)池（所謂資產(chǎn)池是指發(fā)起人將缺乏流動性的但能在未來產(chǎn)生可預(yù)見的穩(wěn)定現(xiàn)金流的資產(chǎn)組成一個集合，在法學(xué)本質(zhì)上就是債權(quán)之集合）的規(guī)模。第三，SPC所能發(fā)行的有價證券更為多元化，并可以參與各種證券化資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓交易，增加了SPV的靈活度。

3.有限合伙型SPV。有限合伙是由一個以上的普通合伙人與一個以上的有限合伙人組成。普通合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任，而有限合伙人不參與合伙事務(wù)的經(jīng)營管理，只根據(jù)出資額享受利潤并承擔(dān)債務(wù)，即承擔(dān)有限責(zé)任。

三、我國住房抵押貸款證券化中SPV的實(shí)踐

（一）信托型SPV

目前，SPT模式已經(jīng)成為中國住房抵押貸款證券化的主要模式，2005年中國建設(shè)銀行獲準(zhǔn)開始進(jìn)行住房抵押貸款證券化試點(diǎn)，其他商業(yè)銀行也在積極爭取試行住房抵押貸款證券化。

而2005年由人民銀行與銀監(jiān)會聯(lián)合發(fā)布的《信貸資產(chǎn)證券化試點(diǎn)管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）在確定信托作為SPV的組織形式后，又專門強(qiáng)調(diào)了證券化基礎(chǔ)資產(chǎn)的破產(chǎn)隔離效果。2007年銀監(jiān)會又公布了《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》，這大大改善了SPT的法律環(huán)境，對信托的投資者人數(shù)不再設(shè)定限制，為防范信托公司破產(chǎn)提供了必要的保障。但由于傳統(tǒng)大陸法系對于信托概念的規(guī)定，即便這些法律法規(guī)仍不能解決SPT資產(chǎn)隔離的效果，主要表現(xiàn)在：

第一，觀察《信托法》第2條對信托的概念，信托是不能作為一種轉(zhuǎn)移資產(chǎn)所有權(quán)手段的，受托人不能取得財產(chǎn)所有權(quán)，所有權(quán)的歸屬仍然是委托人，證券化原始資產(chǎn)未能獨(dú)立于委托人。

第二，信托財產(chǎn)仍可能在特定情形下成為委托人的清算財產(chǎn)。《信托法》第15條規(guī)定，設(shè)立信托后，委托人依法解散、被依法撤銷、被宣告破產(chǎn)時，委托人是唯一受益人的，信托終止，信托財產(chǎn)作為清算財產(chǎn)。雖然《管理辦法>作了突破性的規(guī)定，強(qiáng)調(diào)信托財產(chǎn)獨(dú)立于發(fā)起機(jī)構(gòu)、受托機(jī)構(gòu)的固有財產(chǎn)，在其解散或破產(chǎn)時，不得作為清算財產(chǎn)。但如果委托人是唯一受益人，《信托法》與《管理辦法》是有沖突的，而且兩者的效力等級不一樣，前者由人大常委會制定，而后者只是一個部門規(guī)章，根據(jù)法理，后者顯然是無效的，因此也不能發(fā)揮預(yù)期的效果。④

第二，《信托法》第17條第1項規(guī)定：設(shè)立信托前委托人的債權(quán)人己對該信托財產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利的，信托設(shè)立后債權(quán)人可以依法對該財產(chǎn)行使權(quán)力。表明資產(chǎn)仍可能因某些原因而受到追索。

（二）公司型SPV

盡管住房抵押貸款證券化大都采取SPT的方式，但我國公司法對SPC的一些限制性規(guī)定，也是阻礙其不能成為住房抵押貸款證券化SPV的一個重要原因之一。

我國SPC的法律障礙主要體現(xiàn)在：

第一，發(fā)起人設(shè)立SPC的限制。在住房抵押貸款證券化中，假設(shè)讓商業(yè)銀行發(fā)起設(shè)立SPC，那么就會造成《商業(yè)銀行法》和《證券法》的相沖突，因?yàn)楦鶕?jù)兩部法律規(guī)定，商業(yè)銀行不能投資于非銀行金融業(yè)務(wù)，也不能成立SPC發(fā)行證券。

第二，SPC設(shè)立和運(yùn)營中的限制。在各國住房抵押貸款證券化的實(shí)踐中，SPC是作為空殼實(shí)體產(chǎn)生的，所以它不用經(jīng)營場所，也不用太多注冊資本。但我國《公司法》是不能根據(jù)這些去設(shè)立一個公司的，且根據(jù)《公司法》成立的SPC不能購買證券化的原始資產(chǎn)。

第二，SPC發(fā)行證券的限制。由于我國《證券法》對公開發(fā)行公司債券有著嚴(yán)格的規(guī)定，凈資產(chǎn)，債券余額，最近三年的可分配利潤等都有相對應(yīng)要求，而這對于SPC來說都是繁瑣和不符合實(shí)際的，因此，SPC發(fā)行債券要經(jīng)十分嚴(yán)格的審批程序，操作難度較大。

第四，SPC不能回避雙重征稅的問題，這也不利于SPV的構(gòu)建。

（三）有限合伙型SPV面臨的問題

2006年8月27日修訂的《中華人民共和國合伙企業(yè)法》，承認(rèn)了有限合伙的法律地位。但在我國目前的法律環(huán)境下，選擇有限合伙作為SPV還存在障礙，因?yàn)楹匣锲髽I(yè)在證券法下，不具備證券發(fā)行主體資格；且有限合伙型SPV在“風(fēng)險隔離”方面相對欠缺。為實(shí)現(xiàn)破產(chǎn)隔離，通常要滿足一些相關(guān)的條件。例如：合伙人必須是公司或其他實(shí)體，以免SPV因個人合伙人的死亡而解散；有限合伙至少有一個普通合伙人為破產(chǎn)隔離的實(shí)體；只要有一個普通合伙人尚有清償能力，有限合伙就會繼續(xù)存在而不會解體；有限合伙不能被合并等。另外合伙份額的轉(zhuǎn)讓受到較為嚴(yán)格的限制，也在一定程度上增加了證券化操作的麻煩。所以目前仍然很難采取有限合伙這種形式組建特殊目的載體。

注釋：

①王志誠.立法原理與比較法制[M].臺灣：五南圖書出版公司，2002：45.

②何小峰.資產(chǎn)證券化；中國模式[M].北京：北京大學(xué)出版社，2002：34.

③陳為.論不良資產(chǎn)證券化中SPV法律問題[J].湖南科技學(xué)院學(xué)報，2012（2）.

④楊德文.房地產(chǎn)抵押債權(quán)證券[J].研究政法論叢，2009（1）.

參考文獻(xiàn)：

[1]蔣鴻飛.資產(chǎn)證券化中特設(shè)目的主體（SPV）法律問題研究[J].法學(xué)研究，2012（4）.

[2]張澤平.資產(chǎn)證券化法律制度的比較與借鑒[M].北京：法律出版社，2008.

[3]王小莉.信貸資產(chǎn)證券化法律制度[M].北京：法律出版社，2007.

（上接第28頁）

2.建立完成體系。建立公司企業(yè)文化體系，突出加強(qiáng)職工的思想道德建設(shè)這一企業(yè)文化的靈魂，推進(jìn)現(xiàn)代經(jīng)營理念與先進(jìn)技術(shù)、先進(jìn)管理方式的結(jié)合，推進(jìn)物質(zhì)文明、精神文明和政治文明建設(shè)，融合、打造并提升企業(yè)核心競爭力。企業(yè)文化建設(shè)為思想政治工作的改革和創(chuàng)新提供了一個新天地，而思想政治工作的開展也為企業(yè)文化建設(shè)保證了正確的發(fā)展方向。在調(diào)動職工積極性、增強(qiáng)企業(yè)凝聚力、保證企業(yè)發(fā)展目標(biāo)實(shí)現(xiàn)上，兩者相輔相成，要抓好這兩項工作，應(yīng)在突出其特點(diǎn)的基礎(chǔ)上，抓住相同點(diǎn)，選取最佳結(jié)合點(diǎn)，協(xié)同作戰(zhàn)，做到相得益彰，俱繁俱榮，適應(yīng)激烈市場競爭形勢發(fā)展的需要

3.健全思想政治工作管理機(jī)制。一是建立黨政工團(tuán)齊抓共管的思想政治工作體系，形成一支以專兼職政工干部為骨干、行政業(yè)務(wù)技術(shù)干部和黨團(tuán)員廣泛參與的大政工格局。二是建立綜合治理預(yù)警與反饋機(jī)制，重視信息的收集反饋工作，及時發(fā)現(xiàn)問題，牢牢抓住思想政治工作的主動權(quán)。三是建立思想政治工作量化考核制度，要把履行思想政治工作職責(zé)納入述職內(nèi)容，接受職工群眾的評議監(jiān)督，同時完善獎懲機(jī)制，激發(fā)思想政治工作者的積極性和創(chuàng)造性。

四、提高思想政治工作的方式方法

1.不斷提高思想政治工作從業(yè)者素質(zhì)。想要較好的開展思想政治工作，就必須有一支質(zhì)量過硬的思想政治工作人員隊伍。在當(dāng)前經(jīng)濟(jì)社會高速發(fā)展的大背景下，企業(yè)內(nèi)部競爭加劇，思想斗爭激烈化，對政工從業(yè)人員提出了更高的要求。只有不斷學(xué)習(xí)，不斷充電，不斷融合新事物、新思想、新理論，跟上社會大環(huán)境變化，才能與時俱進(jìn)的開展好思想政治工作。

2.提升工作效能。隨著電子、信息技術(shù)的迅猛發(fā)展，職工民主參與意識的增強(qiáng)，新聞媒體、互聯(lián)網(wǎng)上的信息己成為人們了解和掌握黨的方針政策的重要渠道，對員工的思想影響越來越大。為此，要因勢利導(dǎo)，充分發(fā)揮現(xiàn)代傳媒信息量大、覆蓋面廣、形象直觀、視聽方便的優(yōu)勢，進(jìn)行“開放性”教育，著力實(shí)現(xiàn)教育的“網(wǎng)絡(luò)化”、“互動化”，提升工作效能。

3.拓展工作領(lǐng)域。要根據(jù)企業(yè)的環(huán)境、對象、任務(wù)、內(nèi)容的變化，確立黨建工作的新載體和思想政治工作的新主題。第一，要著力提高員工隊伍的素質(zhì)，采取脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、在崗培訓(xùn)、輪崗換位、提供自學(xué)教材等多種形式，逐漸使員工的政治思想素質(zhì)和專業(yè)技術(shù)素質(zhì)不斷適應(yīng)現(xiàn)代企業(yè)發(fā)展的要求。第二，企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)要率先垂范，增強(qiáng)自身的人格魅力。在日常工作中，要以身作則，率先垂范，廉潔勤政，用自己的模范行動帶領(lǐng)人，用自己的人格魅力感動人、引導(dǎo)人，增強(qiáng)企業(yè)思想政治工作的內(nèi)在品質(zhì)和應(yīng)有的感召力。第二，要充分發(fā)揮企業(yè)黨組織的戰(zhàn)斗堡壘作用和黨員干部的先鋒模范作用，要注重運(yùn)用先進(jìn)典型影響和帶動企業(yè)員工，及時發(fā)現(xiàn)和樹立企業(yè)涌現(xiàn)出來的先進(jìn)集體和先進(jìn)人物。

五、結(jié)語

思想政治工作是國有企業(yè)特色工作之一，也是我黨的優(yōu)良傳統(tǒng)。新形勢下，做好思想政治工作依然尤為重要，在日常工作中，要把握聚焦點(diǎn)，突出關(guān)鍵點(diǎn)，選準(zhǔn)切入點(diǎn)，抓住著眼點(diǎn)，打造企業(yè)亮點(diǎn)。通過卓有成效的思想政治工作，促進(jìn)企業(yè)的和諧穩(wěn)定發(fā)展。