由醫療鑒定二元制引發的思考

劉曄

本期話題：醫療鑒定誰來做？

醫療訴訟中，一直存在“二元制”的問題：到底誰來做鑒定？醫學會鑒定與醫學會之外的社會鑒定機構，誰來做鑒定才是最終的“一錘定音”？

案例背景

患兒，女，出生時發現先天性左髖關節脫位，2歲時在某醫學院附屬醫院進行閉合式復位治療，術后恢復良好，能正常行走。后正常入學，平時步態平穩，看不出異常，也無其他異常。11歲時，因體育課劇烈運動后左髖疼痛，此后站立久后左髖也有疼痛伴輕度跛行，因而到某中醫院尋求進一步治療。入院前四天，拍片提示：（1）先天性左髖關節脫位術后半脫位；（2）左股骨缺血性改變。入院當日，醫方為患兒實施了左股骨髁上骨牽引術。

牽引后第十天，患兒父母簽署了《先天性左髖關節脫位Salter截骨手術協議書》。簽訂協議書當天，做了Salter截骨術，取右側髁骨植骨、左內收肌松解、左下股骨石膏外固定于外展30度。此手術的要點是改變骨盆的方位，使髖臼能與脫位之股骨頭正常對位，從而恢復脫位之髖關節功能。術后第17天，醫方為患兒改行髖人字石膏外固定，4天后出院。

但出院后，患兒覺左髖部有硬物凸起，左髖骶骨尾疼痛難忍，因而出院后一個月再次來到某中醫院就診。第二次入院體檢發現：左髖前上嵴下方有骨性突起，輕壓痛。復查片子提示：左髖下緣內側移位，有少量骨痂生長。因而又于入院后兩天簽訂《左股骨近端旋轉截骨、左先髖Salter截骨術后調整手術協議》，并于當天行左股骨小粗隆旋轉截骨術、Salter截骨術后鋼板取出術、髖人字石膏外固定術，一個月后出院。此調整手術的目的與Salter截骨相同，即恢復髖臼與左股骨頭之正常對位。但第二次出院后，患兒未有任何好轉，反而持續惡化：左腿無法站立，左髖疼痛難忍，骨盆嚴重傾斜，右髖取骨處也疼痛嚴重，由原來的正常行走、正常上學，變成無法行走、難以獨立上學，即使家長送到學校，也不能坐在座位上，只能坐在教室旁邊的輪椅上。

一年后患兒第三次入住某中醫院。期間拍片發現：左股骨頭壞死。醫方取出了左股骨截骨內固定鋼板，并作了內收肌松解術。第三次出院后，患兒又先后到貴陽、北京繼續治療，但情況沒有任何好轉，左股骨頭壞死已不可逆，骨盆傾斜也不可逆，雙髖疼痛仍日夜困擾患兒，坐臥不寧。

患兒父母無法接受如此嚴重的損害后果，懷疑醫方手術存在問題，經多方咨詢，決定通過法律途徑尋求說法。在經過當地醫學會鑒定后得出結論，分析為：醫方不存在醫療過錯，醫療行為與患兒目前損害無因果關系，不構成醫療事故。

患方不服，于是當地衛生局再次委托省醫學會進行鑒定。省醫學會鑒定認為：（1）醫方為患兒行三次手術治療先天性髖關節脫位均有手術指征，治療過程中未違反醫療規程。（2）患兒目前出現的股骨頭壞死原因有：①股骨頭壞死是先天性髖關節脫位可能出現的后果；②手術可以干擾血運，影響股骨頭血液循環（但醫方未違反規定）。最終結論：本病例不屬于醫療事故。

拿到兩級醫學會均不構成醫療事故的鑒定結論之后，患兒父母仍不放棄，決定起訴至法院。很快市人民法院作出一審判決，認為根據兩級醫學會的鑒定結論，被告無醫療過失，不予支持原告之訴訟請求。一審判決后，患兒父母立即上訴。

患兒父母認為：第一，被告篡改了入院診斷。原告在醫療鑒定前并未復印病歷資料，在醫療事故鑒定過程中才從醫學會復印到病歷，這時才發現醫院篡改了入院診斷，即將原來的“左股骨缺血改變”改為“雙側股骨缺血改變”。第二，醫學會擅自拆封已經封存的病歷，不能排除醫院據此拿到已經封存的病歷并偽造之。由于醫方在Salter截骨術中的具體醫療過失，患兒父母限于醫學知識，無法得知，也無法提出。

就此問題代理律師分析道，第一，鑒定專家對股骨是否存在缺血改變的判斷是依據原始片子，而不是書面的入院診斷。因此雖然醫方篡改入院診斷存在過錯，但不足以影響鑒定結論。第二，醫學會擅自啟封醫患雙方共同封存的病歷確實存在程序上的嚴重錯誤，但是經比對雙方所提交的病歷原件，二者完全一致，因此不能證明醫學會的擅自啟封導致醫院偽造了病歷。第三，經分析患兒的病歷和片子以及查閱先天性髖關節脫位的手術診療規范后，醫院可能會存在以下過失：（1）違反了手術年齡指征，Salter截骨術的適宜年齡是6歲前兒童，而本例患兒已達11歲；（2）截骨術前未進行拍片復查，不能證明股骨頭與髖臼已達到同心復位；（3）截骨術后第17天才進行髖人字石膏固定，違反診療規范；（4）從術后片子可以看出，固定螺釘已有脫出，說明固定不牢等。

在律師的建議下，患兒父母向上訴法院申請重新鑒定，并提出由醫學會以外的其他社會鑒定機構進行鑒定。最終，由北京某司法鑒定中心重新進行了鑒定。鑒定結論認為醫方存在以下缺陷：（1）手術指征不明確，Salter截骨術多適用于6歲前兒童，患兒手術時已11歲，醫方未采取相應的特殊措施；（2）醫方手術前未能將髖關節牽引達到同心復位，致手術失敗；（3）Salter截骨術時嵌入植骨、鋼板固定不牢固致術后螺釘脫出，截骨術失敗；（4）未在麻醉中止前行髖人字石膏固定；二次手術穿入股骨頭螺釘位置不合理，影響股骨頭血運。鑒定結論認為，上述缺陷使被鑒定人股骨頭壞死概率增加，是其髖關節障礙的次要原因。但股骨頭無菌壞死系股骨近端旋轉截骨常見的并發癥，被鑒定人目前髖關節功能障礙主要系自身疾病所致。

患兒父母對醫方僅承擔次要責任不滿，認為如果沒有醫方的錯誤手術，根本不可能出現左側股骨頭壞死，因而應當承擔全部責任。對此，法院又陸續委托省內的鑒定機構對傷殘等級、護理、營養、后續治療費用進行了司法鑒定。其中，雙髖功能障礙和左股骨頭壞死構成五級傷殘，護理等級為三級護理依賴。

一審判決，醫方承擔40%的賠償責任，其中護理費按一人護理的0.3倍承擔，加上殘疾賠償金，已有損失、營養費、后續治療費、精神損害費等共計賠償30萬元。患方不服再提上訴，上訴后，經審判委員會討論決定，中級法院改判49%的賠償比例，護理費改判按1人護理計算，精神損害費由2萬增加到6萬，總的賠償額改判支持50余萬元。

案例評析

本案例涵蓋了醫療訴訟中的許多問題，在本文中著重討論醫療訴訟中的二元制鑒定問題：醫學會鑒定與醫學會之外社會鑒定機構的鑒定。

可以看出，本案例中關于醫療過錯共進行了三次鑒定，前兩次分別是地市級和省級醫學會鑒定，結論均是醫院不存在過錯，不構成醫療事故；最后一次是社會司法鑒定機構的鑒定，結論是醫院存在醫療過錯。這三次鑒定的共同之處是，鑒定人員都是骨科醫生，具備本專業的鑒定知識，因而不存在不懂臨床醫學、對診療行為進行司法鑒定是超越知識范圍的鑒定等情形。

鑒定專家都是臨床醫生，為何在不同的鑒定機構作出的鑒定就不同呢？難道鑒定也有“淮橘為枳”的說法？醫學會的專家到了其他社會司法鑒定機構就可能變得更加公正了？

筆者認為在醫療損害鑒定領域，確實存在“淮橘為枳”的說法。這個“淮”，其實就是鑒定人的身份。醫學會的鑒定機構系根據《醫療事故處理條例》而組建，不受《全國人大常委會關于司法鑒定管理問題的決定》的約束，其業務領導是衛生行政部門而非司法局，其鑒定人身份系衛生系統推舉任命而不在法院登記在冊，其在醫學會的鑒定身份不是司法鑒定人，不是個人身份，而是以某個醫院的專科醫生身份參與鑒定，對鑒定結論不用承擔個人責任，也不必因鑒定結論而對法院和法律負責，其負責的對象是所在醫院和上級衛生行政部門。

所以，醫學會鑒定專家的醫療損害鑒定結論（以前稱醫療事故鑒定結論）雖然被法院直接拿來當證據使用，但往往無法使患方信服。

同樣是臨床醫生，如果是作為鑒定人參加醫學會之外鑒定機構的鑒定，其身份就大為不同，因為醫學會之外的社會司法鑒定機構及其鑒定人必須符合《全國人大常委會關于司法鑒定管理問題的決定》。那么，第一，鑒定人必須取得司法鑒定人資質，這個資質由司法行政部門頒發。第二，其所在鑒定機構必須取得司法鑒定許可證。第三，也是最重要的一點，如果該臨床醫生及所在鑒定機構的鑒定結論想作為證據進入法庭，還應當取得法院的許可，也就是鑒定人和鑒定機構均應在法院登記造冊。第四，有了上述身份的轉變，此時的這位臨床醫生就不再是某個醫院的主任或者專科醫生，而是一個獨立的司法鑒定人，其參加鑒定不再是代表醫院而是代表個人，其參加鑒定是一個專業人士的法律義務和職責，其鑒定結論要對法律和法院負責，其參與鑒定也可以取得理所應當的報酬。