該不該給快播留條活路

◎ 文 《法人》特約撰稿 舒笑

該不該給快播留條活路

◎ 文 《法人》特約撰稿 舒笑

快播并不只做視頻，而是一家在硬件、軟件領域均有創新的技術公司，盡管在風險防范和法律意識上未能跟上時代，但就此讓其走上絕路，實屬惋惜

近期，“深圳市快播科技有限公司（下稱“快播公司”）獲2.6億元天價罰單”一案被評為“2014年中國新聞法治十大影響力事件”，同時也被評為“深圳2014年度十大法治事件”。

這說明該案件十分有代表性，在深圳這座高新技術企業非常多的城市，很有可能會成為一個范例。關于快播公司侵權案，我們更需要關注的，不僅僅在于其處罰金額的創紀錄。筆者認為，快播公司代表著一個存在違規違法行為的技術創新公司，行政機關的干預是否該保持“謙抑”的態度，并同時考慮對此后同類案件的深遠影響。

作為法律人，除開理性思考與邏輯分析之外，還需要有全局性、均衡性和誠信性的思維。筆者在此提出幾點思考，希望能排除非理性判斷和道德性批判，使本案回歸理性的法律思維。

“一事不再罰”爭議

大家最關心的當然是2.6億元罰單是由誰開出的，為何如此“天價”其實在天價罰單開出之前，國家版權局就已經下發過《行政處罰通知書》給快播公司，理由是快播公司侵犯了樂視網的十部版權，處以罰金25萬元。

同時下發的《責令整改通知書》要求整改包括深圳市騰訊計算機系統有限公司（下稱“騰訊公司”）的版權在內的60部作品版權。而且這兩個文件是同一天發出的，試問是否該留有時間給被通知企業去整改？

在此之后，深圳市監局才下達了以侵犯騰訊公司24部片子版權為理由的《處罰決定書》，即2.6億元罰單。

對此快播公司向上級行政機關——廣東省版權局提出了復議申請，申請理由當然提到了深圳市監局的第二次處罰違背了“一事不再罰”原則，行政復議的答復是，國家版權局處罰快播的是PC端，而深圳市監局處罰快播的是移動端，因此天價罰單最終得到了廣東省版權局行政復議決定的維持。

但在2014年12月31日深圳中院公開開庭時，深圳市監局的回答變為：國家版權局是對快播侵權樂視網10部版權的處罰，而深圳市監局是對快播侵權騰訊公司24部片版權的處罰，完全不是行政復議維持的同一理由。筆者認為，這可能是向法庭特意規避和有意繞過“一事不再罰”的原則。此中矛盾怎么解決？再有，移動端和PC端片源必定會有重疊，又該如何區分？

筆者認為，兩個處罰的反差這么大，是非常不公允的，同樣的事實，巨額的反差，令人深思。

“任性”的非法金額認定

快播案開庭的又一大焦點爭議是，在行政機關做出處罰時，是否已經做到證據確實充分?？觳ス驹诓シ牌鞑シ庞捌鲜菦]有經營額的，市監督局對非法經營額是怎么樣認定的？既然處罰依據與國家版權局用的是同一條（《著作權法》第四十八條（一）項），法律適用為什么大不一樣？若要談處罰金額，等于已經認定快播公司侵權的非法經營額在5萬元以上了，那么這就涉嫌重復處罰。

2.6億元的罰款數額來自快播公司侵權騰訊公司24部劇集，該批影片的合同認定價值8000多萬元，以此乘以3倍，罰款金額即為“處以非法經營額3倍的罰款26014.8萬元人民幣”。

筆者認為，利用交易合同來認定，是騰訊公司自行提供的“可期待利益”，而不可以作為行政處罰的法定依據，《行政法》規定只有以認定“非法所得”，才可以作為處罰依據。這只能是在確定了快播公司的侵權所獲利益后才可以確定的。

我們知道，“可期待利益”與實際成交價之間往往會存在差異，最終履行可能是7折也可能是9折，甚至交換其他利益都有可能。此外，騰訊公司作為舉報人，本來就是本案的利害關系人，相關金額的認定頗值得商榷。

我們知道，只有行政機關采集、收集到的證據才可以作為處罰依據。而不能用“可能存在”的數字去作為處罰依據，快播公司對于這些影片的播放到底是直接收費還是間接獲利，執法機關是有能力去查實的，不應間接替代。

如果依據《中華人民共和國著作權法》第四十八條（一）項來進行處罰，那么快播公司是否屬于“通過信息網絡向公眾傳播作品”？如果是，侵權影視作品就應該是存儲在快播公司服務器這端，從快播公司在庭審時的意見來看，很多片源是用戶上傳的，并且為保證速度，上傳的影片被碎片化處理了，那么問題又來了——實際的網絡用戶是否也侵犯權利？該不該認定其提供行為違法？

倘若提供上傳的終端用戶無責，那么快播公司作為間接侵權人能獨立存在嗎？在行政處罰中，是否能將快播公司列為間接侵權人單獨處罰？或者在民事訴訟中是可以選擇間接侵權人的，但是在行政處罰中，可不可以只處罰間接侵權人？

避風港原則與首例效應

在深圳中院一審開庭中還提到：騰訊公司多次向快播公司提出侵權事宜，但快播公司沒有理會。筆者認為，這種說法是將民事糾紛和行政處罰混同了。構成民事侵權和行政侵權是不一樣的，民事案件可以有高度蓋然性，但行政案件中行政機關應當責令被處罰人整改，如果被責令企業再犯，才可以有法定標準給一個拒不整改的判斷，認定為主觀故意。

快播公司早期的民事案件是勝訴的，由于適用“避風港原則”（《信息網絡傳播權保護條例》第二十至二十三條），多宗案件中均提到并被判決認可，網絡服務提供者是沒有審查義務的。說明“避風港原則”還是普遍適用的。但快播公司僥幸于勝訴的案件被判無責，不夠重視法律，認為自己不是直接侵權人就沒事，對風向標把握不夠清晰，才會有今天的“慘案”。因此，筆者想提出討論的還有——保護知識產權和利用知識產權的分水嶺又是什么？

緣于這樣一場行政訴訟，筆者特意深入了解了快播公司，才發現快播公司并不是只有播放器這么簡單，它還做其他很多業務，比如游戲業務、硬件業務等，快播的多個設計獲得過國際大獎。在同行業里，快播公司鉆研得算是比較深的，正因為它有價值，才得到過深圳市政府大力支持，曾撥付專門研發經費。

快播公司在風險防范和法律意識上卻沒有跟上來，對于申請專利和知識產權保護上也有時間上的過程?，F在由于這個行政處罰，在民族工業和技術領先上的這樣一個公司，一個這么優秀的企業，如此可惜地滅亡了。然而在此案中，以上這些并沒有展開討論，令人惋惜。

存在價值與社會思考

筆者認為，如果因為此案把快播公司全面封殺，它巨大的潛力隨之而消失了，那么快播非常大的市場創新力，也就停止了。放在國家戰略的角度上來說，美國之所以一直世界領先、科技創新，是因為它微軟以后有雅虎、雅虎之后有Google、Google之后有Facebook、蘋果。一個國家要一直有新的、年輕的、創新的公司存在，如果我們對于新興的公司要么收購、要么消滅，如果中國十年以后還是只有騰訊公司、阿里巴巴和百度，而沒有新興起的創新公司，是不利于總體發展的。

快播在手機上的下載量是僅次于微信的，已經有5億用戶，因此對于快播這樣一家現存1.3億資金的企業，在處理本案時是否可以同時考慮其行業背景、行業趨勢、社會價值？對快播天價罰款的需要，是否留存職工工資？巨額罰款是否過分了？

筆者認為，保留快播的生存是有巨大意義的，對于移動互聯網的視頻行業發展上，它有著巨大的發展和上升空間?？觳ス厩∏≡诹诉@個節骨眼兒上，因為它倒了，國外公司正好乘虛而入，現在想要出現撼動國外公司（類似Adobe公司）的就很難了，等到下一個小公司再自然成長，變成快播公司這樣的創新型企業還不知要到哪一年。

筆者認為，快播應該告訴大家（包括法院），這是怎樣的一家公司。比如快播公司研究出來的軟件已經到可以和Flash相媲美、相競爭，是可以防止國外企業壟斷的新興民族企業，直接打死或許并不是最好的選擇。或許，它還有可能留下最后一口氣。