英美合同法中默示條文的玩法

◎ 文 《法人》 見習記者 辛穎

英美合同法中默示條文的玩法

◎ 文 《法人》 見習記者 辛穎

一個國家的國際商貿發展不能長期依靠機遇，知己知彼，不僅有利于爭議的順暢解決，也有利于在國際貿易市場爭得有利的地位

欄目特邀主持機構：北京仲裁委員會

北京仲裁委員會，又名北京國際仲裁中心（BAC/BIAC，以下簡稱北仲），是中國首個實現自收自支的商事仲裁機構，長期秉承獨立、公正、專業、高效的理念，為國內和國際商事仲裁以及其他替代性爭議解決提供場所和機構支持。北仲在秘書長領導下開展日常工作，由主任領導下的委員會進行監督，自1995年成立以來，迅速成長為在國內廣泛享有聲譽并在國際上具有一定影響力的知名仲裁機構。北仲于2015年4月1日正式施行全新的《仲裁規則》，規則緊跟國際仲裁發展潮流，廣泛吸收了《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》和國際商事仲裁前沿的實踐經驗，并進一步借鑒了先進的國際慣例。

國際化已成為當今企業的首要發展目標，不斷加劇的國際市場競爭、日益細化的作業分工，都不斷刺激各國企業謀求域外發展的新布局。國際商事交往的本質就是合約的集束，在法律與市場規則的指引下磋商、簽訂、履行合約條文。因此，對目前的國際商業環境而言，中國企業更需要清晰地了解普通法系對交易的安排與影響——它們適用的范圍往往是經濟實力雄厚、具有游戲主導權的國家。

楊良宜國際著名仲裁專家、香港國際仲裁中心名譽主席

默示條文的適用條件

2015年3月18日下午，由北京仲裁委員會和中國企業法務管理研究中心聯合主辦的第六期公司法務論壇，關于“英美合同法的解釋、損害賠償與救濟——以國際商業實踐為視角”的專題研討會在北京仲裁委員會國際會議廳舉行。國際著名仲裁專家、香港國際仲裁中心名譽主席楊良宜先生作為主講人和大家分享了他對于國際商務游戲規則，尤其是法律默示地位原則的獨到理解與詮釋。

在法律適用的過程中，解釋合約的原則還是要從合約文件本身尋找、確定雙方訂約的意圖。無論是法院還是仲裁庭，在解釋合約時不能隨意增刪或者改變合約的內容，它的職能只是解釋而不是“重寫”合約。但現實生活中，由于簽訂合約雙方的知識水平、訂約能力、行業慣例等因素，簽訂的合約并不完整。此時該如何處理呢？

當合約中存在的漏洞致使合約不能得以順利履行，這就違背了當初雙方訂立合約的初衷，此時是允許法院或仲裁庭給合約增加一些其原本沒有明示的內容，這就是我們通常所指的“默示條文”。

由于這類條文無須寫進合約卻也成為了合約的內容，從而對合約方構成約束，因此出于商業的肯定性，法律對其限定的條件也是較為嚴格的，尤其是針對“事實的默示”，必須要滿足一些“考驗”才能成為默示條文。

默示條文主要可以分為兩種，一種是“法律的默示”，另一種是“事實的默示”。此外，比較常用的還有慣例、商業習慣做法、過往行為的默示。不同類別的默示條文之間的區分看起來也不是那么嚴格與明確。正如Wiberforce勛爵所說，法院的默示只是“一個連續光譜上的圖案”。但這其中卻涉及了對于不同種類的默示條文的“考驗”標準不同的問題。

通常來講，法律的默示普遍適用在貨物買賣等某一類別的合同，適用的前提要求并不是根據雙方的訂約意圖，也不是由

于必須令合同產生一定的“商業效力”，而是根據一些比較廣泛的考慮上是合理的，比如政策或是整體的環境。

當然，如果雙方并不希望產生這樣的默示條文，可以通過明示條文來否定或者超越。

而對于事實的默示，就要求必須增加這一事實的默示才能令合約完整并順利履行，其實就是強調產生商業效力。僅僅考慮是否合理這一標準，并不能構成事實的默示。

默示條文與合約解釋

法院或仲裁庭在決定是否做出默示條文時，可接受的證據與解釋合約的明示條文大致上是一樣的。例如，可以接受有關背景、語境的證據。

而在與解釋合約的明示條文可能不同的是在雙方談判時的證據，即所謂的“談判除外規則”，這方面還是不能用來協助解釋明示合約的。

當然，這其中也存在一定的例外。一個是合約變更，就是申請的一方要證明雙方真正在談判時達成的訂約意圖與簽署的合約的不一致，后者有一個文書或記錄上的錯誤。這方面的舉證責任非常重要，所以申請合約變更并非易事。

另一個允許看雙方談判時的證據的例外，就是考慮是否做出默示條文。如果在談判中雙方曾經提到過某個問題，甚至有一方草擬了有關的條文但被另一方拒絕，最后雙方對這個問題就不了了之并簽署合約。此時，如果雙方事后有了是否形成默示條文的爭議，而對于默示的問題恰恰就是在談判時已經探討并放棄的內容，看來就不應該形成默示條文，這等于強加一個假設的訂約意圖。

“完整合約條文”是近年來十分重要的一條慣用條文，這種條文的本意都是訂約雙方想局限或排除合約內明示條文、文字以外的爭議。今天在一些比較復雜或有律師協助草擬的合約中，都會加上一條“完整合約條文”。

“完整合約條文”，當然是合約本身的明示條文就已經包羅萬有，無論是否存在其他訂約前的陳述、保證、附帶協議等爭議，都應當視作沒有。這既是它的優點，也是其危險所在。如果條文的寫法足夠廣泛的話，甚至可以排除其他方面，比如慣例、商業習慣做法等。

“完整合約條文”的文字通常不足夠排除立法或普通法的法律默示。比如1906年《英國海上保險法》中的“絕對善意”，要想排除這種法律的默示，就要依靠明示條文了。更不用說一些立法的法律默示，本身就是不準許以明示條文排除，如1924年《海牙規則》的適航責任。

還需要明確的一點就是，“完整合約條文”不足夠排除那些對合約商業效力有“必須性”的事實默示，因為不默示一個說法該合約就會無法履行或運行。

該條文在本質上是一種免責條款，所以解釋起來會嚴格對待。它雖然能帶來“商業上的肯定”，但這對中國的一方往往不利。因為中國人有一些無法配合國際做法的傳統，因此很有可能導致中國企業在發生爭議時，更加無法為自己辯護。

適應國際規則

雖然在訂立合約時可以通過明示條文來否定或者超越默示條文，但是對默示條文制度沒有深入了解的人來說，無論是在合約的訂立時，還是發生爭議要保護自己的權益時，都會處于下風，它的隱蔽性并沒有削弱它的重要性。

任何與國際商貿活動有關聯的人士都知道英國合約法與商法的重要性。英國、美國（美國的商法基本上依從英國的游戲規則）也普遍認同學習這方面的法律可以培養出適合商貿活動的有組織的常識與思維。

英國建立起來的法律默示地位原則正是國際商貿活動中被大家所認同的全面、合理、合乎邏輯、配合實際與有可行性、肯定性以及可預測性的游戲規則。中國年青一代有必要學習，不能只是局限在與國際規則尚未完全接軌的、中國自己的游戲規則中，畢竟目前國際商貿活動中大部分的爭議最后還是由外國（特別是英國）的法官或仲裁員來決定。

相應的，他們考慮問題也是與英國合約法和商法理念一致。即使他們追求公正，但由于理念上的差異，也往往會對不能理解與不符合國際商貿活動游戲規則的事實和做法做出不利推斷，進而導致很多中國當事方容易在判決或裁定中敗訴。

在楊良宜所參與的不少適用中國法律的仲裁案件中，由于相關法律以及配套制度的不完善，以及并不等同于國際規則，不僅使得雙方當事人難以預測仲裁結果，對商貿活動的指導作用大打折扣，就連仲裁員之間也會產生很大的意見分歧。在美國人看來明明應當嚴格按照合約履行的“公平”，在中國人看來，也許就會涉及更多的考慮而判斷“真正的公平”，雙方都不能認同對方的“合理性”。

一個國家的國際商貿發展不能長期依靠機遇，知己知彼，不僅有利于爭議的順暢解決，也有利于在國際貿易市場爭得有利的地位。

中國未來的發展關鍵在于人才，中國要向前走，依靠的就是國際化的人才。國際仲裁方面的人才非常需要自己的努力，不僅要了解國內的法律，也要了解國際的規則與情況。我們要根據中國的具體情況，將英國乃至世界的好的方面與經驗學習過來，這樣才能更好地掌握中國仲裁的發展方向。