論愛德華·科克的司法思想

汪 曉 華

(中共黃山市委黨校，　安徽　黃山　245000)

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論愛德華·科克的司法思想

汪 曉 華

(中共黃山市委黨校，安徽黃山245000)

摘要：愛德華·科克是英國近代早期的著名法學家。他堅持普通法至上原則，認為普通法可以審查議會制定法，并可裁定其無效。這一司法審查思想由于特定的歷史環境未能在英國扎根，但在美國等海外國家得到了發揚。他還堅持司法應獨立于王權，并提出“技藝理性”學說予以捍衛。這一司法獨立思想直接引導了17世紀英國司法從依附王權到司法初步獨立的進程。

關鍵詞：愛德華·科克；司法獨立；司法審查；英國

DOI：10.13757/j.cnki.cn34-1045/c.2015.01.007

愛德華·科克是近代早期英國法律轉型時代著名的普通法學家。科克的法律思想上承布萊克頓(Bracton)和格蘭維爾(Glanville)，吸收了中世紀普通法思想的精華，又結合自己的法律實踐和案例研究，開創了英國近代法律思想的先河。他的司法思想體系較為龐雜，但歸結起來，主要包括司法審查和司法獨立兩大內容。國外對科克法律思想的研究起步較早，出版了一些有價值的著作。 國內對科克法律思想的研究較為薄弱，且主要是從英國憲政發展的角度對科克的法治思想的評述，鮮有專門論述其司法思想的論著。本文擬結合科克的司法實踐，對其司法思想及其對英國法治進程的影響加以探討。

一、 司法審查思想

司法審查(judicial review)是違憲審查的一種，它建立在三權分立的憲政架構基礎之上，即由司法機關通過一定的原則和程序對違憲行為進行審查和處理的制度。司法審查原則最早在美國確立，但并非由美國先賢所創，正如學者布瓦耶所說：“其思想淵源無疑要追溯到愛德華·科克。”[1]在光榮革命確立議會主權原則之前，英國的主權歸屬問題一直是憲政斗爭的核心問題。科克堅持普通法至上的原則，并在其長期的司法實踐中逐漸形成了司法審查的思想。

普通法至上原則是司法審查思想的基礎。梅特蘭指出：“17世紀上半葉的憲政沖突中，有三者參與了主權之爭，即國王、議會和普通法。”[2]298就國王而言，詹姆斯一世入主英格蘭后，大力宣揚君權神授理論，認為國王是一切權力的源泉。他相信自己得以承繼英格蘭王位，“部分是因為他的血緣，另一同等重要的因素是上帝賜予的權力”[3]13。在每屆議會上，他都向議員們強調：“君主為可見之上帝，上帝為不可見之君主”[4]。事實上，由于國王控制著議會的召開與解散之權以及法官的任免權，“議會看起來的確只是國王權力的喉舌”；而普通法法官也承認：“國王是主權者，其命令即法律”[2]298,308。但就議會而言，誠如梅特蘭指出的：“其對主權的歸屬要求是最有依據的”[2]298，這是因為議會在理論上涵蓋了王國所有人的利益。

盡管國王和議會對于主權的要求都有其合理的成分，但科克對于普通法至上的主張也是有理有據的。他認為：“普通法是王國內共同權利的源泉”[5]，是“最高的理性。”[6]97在《英國法總論》第1卷中，他明確提出了“普通法至上”的依據：“任何事物違背理性即為非法，因為理性是法律的生命，普通法本身就是理性而非其他。這種理性是一種完善的技藝理性(artificial reason)，需要通過長期的學習、觀察與經驗才能獲得，而不是任何人都具有的自然理性，因為沒有人生來就具有技藝，這種法律理性就是最高的理性”。[6]97科克實質上肯定了作為“最高理性”的普通法是至高無上的。以“普通法至上”原則為基礎，科克發展出了司法審查主張。他認為：議會制定法的兩個首要功能是“解釋普通法的內容和彌補普通法在一些問題上的缺失”[7]，相對而言，普通法則“能夠審查議會法令，有時甚至裁定其完全無效”[8]。

科克的司法審查思想在1606年的“博納姆案”中得到明確，并進入公眾討論的視野。該案原告博納姆醫生(Dr. Bonham)持有劍橋大學醫學博士學位，但他在倫敦開辦診所的申請被皇家內科醫生學會(Royal College of Physicians)拒絕。不過，博納姆仍然堅持在倫敦行醫。1606年4月，他受到學會傳喚，要求他繳納罰款并停業。博納姆拒絕了學會的要求，隨后被學會監察董事送到了監獄。博納姆以遭到非法拘禁為由將皇家內科醫生學會告上了法庭[9]183。

本案爭論的焦點是：皇家內科醫生學會是否有權將原告送進監獄？學會的依據源出亨利八世賦予醫學會的特許狀。其中規定：學會對于沒有得到其許可在倫敦行醫的人有罰款的權限；同時有權對該地區所有醫生進行監督、調查和統一管理，對于不服從者，可以處以罰款和拘禁[9]183。上述權限得到議會法令認可，從這一點說，被告擁有議會制定法的明確依據。

該案被提交到科克任首席法官的普通訴訟法庭。科克等法官判決學會沒有把原告送進監獄的權限，博納姆醫生勝訴。這一判決主要基于三方面的考量：其一，罰款的一半是醫學會的收入，因而學會也是當事人，任何人不能在自己的案件中擔任法官(指將博納姆拘禁)；其二，年鑒中許多先例表明，普通法在許多情況下都高于議會制定法，并可裁定其為無效。其三，以送進監獄進行懲罰的規定，應只限用于不適當的即傷害了人體的醫療行為，而非未經許可行醫[9]183-184。顯然，科克是基于普通法對該案做出判決的，這樣就引發了議會制定法與普通法的沖突。

對于這一沖突，科克的觀點正是其判決理由中的第二點所指明的：“普通法在許多情況下都高于議會制定法，并可裁定其為無效”。對此，科克給出了自己的理論依據：“當議會制定法違反了普通法的一般權利和理性(common right and reason)，或者是與其規定相矛盾，或者無法履行的時候，那么普通法將對其進行審查，并裁定了該立法為無效。”[9]183-184通過該案，科克事實上鮮明地提出了司法審查的思想，并使“博納姆案”成為主張普通法優越于議會制定法，即“普通法位階高于人定法、具有自然法優越性”的典型判例[9]184。

總的來說，司法審查思想是科克在司法實踐和法律研究的基礎上結出的碩果，是近代英國法律發展史上的重要篇章。但值得注意的是，盡管這一思想得到普通法職業者的普遍贊同，并在“博納姆案”中取得了暫時的勝利，但在17世紀王權與議會的憲政沖突中，搖擺于兩大力量之間的普通法法院并沒有獲得獨立的地位，因而，司法審查原則在英國法律發展史上僅僅是曇花一現。隨著光榮革命后“議會至上”原則的確立，這一思想失去了存在的土壤。

二、 司法獨立思想

17世紀是英國司法制度轉型的關鍵時期，英國司法實現了由依附于王權到初步獨立的偉大轉折。

英國的司法獨立可以追溯到13世紀，法律史家坦納指出：“在英格蘭司法體系形成初期，法官們就已逐漸產生了一種應當不顧國王意愿而對所有人公平施法的嚴肅使命感”[10]。正是在這一使命感的推動下，13至16世紀，英國普通法法院始終保持著一種“相對的獨立性”[2]179。然而，17世紀初，斯圖亞特君主宣揚君權神授，強化國王特權，大力干涉司法活動，使得中世紀以來英國相對獨立的普通法法院遭遇空前的危機。基于“司法權源于國王”的古老傳統及國王掌握任免權的現實，大部分法官都放棄了相對獨立的地位，轉而淪為國王專制統治的工具。但科克始終保持著一位普通法法官應有的職業操守，誠如他在審理1616年“薪俸代領權案”[11](Case of Commendams)時所說：“他將始終按照一名法官應該做的去做”[12]。基于法官在司法活動中相對獨立的傳統及自己長期的司法實踐，科克逐漸形成了司法獨立的思想。司法獨立思想的明確提出始于“禁令案”(Case of Prohibition)。清教律師福勒對高等教務委任法庭進行了言語攻擊，遭到逮捕。福勒向王座法庭申請了禁止令狀(writ of prohibition)，聲稱高等教務委任法庭沒有權力僅僅因為輕蔑的言語而逮捕他[13]310。福勒申請禁止令狀的做法符合傳統慣例，該案中高等教務委任法庭本身是案件的當事人，在這種情況下，被告有權向國王申請禁止令狀，普通法法院可以以國王名義發布該令狀，并以案件屬于世俗法院管轄為由，否定教會法院的判決。該案隨后被提交到財政上訴法庭(Court of Exchequer Chamber)。由于涉及普通法法院與教會法院的司法管轄權問題，在案件審理前，大主教班克羅夫特(Bancroft)向國王詹姆斯一世請愿表達了對這一決定的不滿。他認為：“有關什一稅及其他關系到教會的糾紛都應該由作為教會首腦的國王自己裁決，而不應由僅僅作為國王代理人的普通法法院裁決一切案件”[9]181，并宣稱：“國王可代替普通法法院親自審理一些案件，并申明法官只是國王的代表，因此國王可以將案件交由法官審理，也可以親自審理。關于國王的這一權威，上帝已經在《圣經》中講明”[14]。

詹姆斯一世對大主教的見解給予了肯定的答復，決定親自裁決該案，但遭到了首席法官科克的拒絕。科克提出：“國王可以出席裁判，但判決必須由基于法律裁斷的法院作出”[9]181。實質上，科克否定了國王直接進行司法判決的權力，亦即提出了司法獨立于王權的主張。

對于科克的觀點，詹姆斯一世的看法是：“法律是基于理性(reason)的，國王與法官同樣擁有理性，因而國王也可以親自進行司法裁斷”。對此，科克提出了“技藝理性”的概念對自己“司法獨立于王權”的思想予以維護。他說：“上帝確實賦予了國王陛下非凡的智慧和天賦，但陛下并未研習過英格蘭的法律，也不了解英格蘭民眾的生活方式、財產繼承等案件的裁奪。判決并非基于‘自然理性’(natural reason)，而是基于技藝理性和法律的裁判。法律是一門藝術，任何人都必須經過長期的研習與實踐才能真正掌握法律。……我所要表明的正是布拉克頓的名言：國王不在任何人之下，但在上帝和法律之下”[14]64-65。 最終，在科克有理有據的辯駁下，國王被迫讓步。

科克與詹姆斯一世的這次辯爭成為英國司法史上的一段佳話。他不僅明確提出了“司法獨立于王權”的主張，而且提出了“技藝理性”的理論，對后來普通法理論的發展產生了極為深遠的影響。不過，在專制王權強大的早期斯圖亞特王朝，科克一人之力并不能阻擋司法對王權的屈從。1616年的“薪俸代領權案”中，國王要求所有法官必須同他商議后再進行案件的審理，除科克外的11名法官都宣稱他們應該遵從國王旨意停止審案，并認為這是他們職責所在[13]312。科克一人拒絕了國王的要求，他的理由是：“如果服從陛下的命令，停止審案，那么就會拖延實施公正。這是違反法律的，也是違反法官誓詞的”[15]11-12。該案使科克徹底激怒了國王，不久即被革職，從這一點來說，科克的司法獨立思想還不具備實現的政治土壤。

三、司法思想的影響

科克一生致力于司法的實踐和著述，除了他本人留下的許多著名判例之外，還編著有《判例匯編》(Reports)13卷、《英國法總論》(Institutes)四卷、《法學入門》(A Book of Entries)、《罰金與補償》(Reading on Fines and Recoveries)等。這些著作中既有他對中世紀英國普通法思想的繼承，又涵蓋了他本人在長期法律實踐中形成的諸多見解，可以說，對科克法律思想的研究是認知英國普通法的必經之路。法律史家霍茲沃斯將科克對法律的貢獻比作“莎士比亞對于文學、培根對于哲學”的偉大貢獻。甚至于他的對手培根也不得不私下對其貢獻予以肯定：“要公平地評價每一個人。如果沒有科克的報告……這個時代以前的法律就像一只沒有壓艙物的空船”[15]15。

首先，科克的司法思想推動了普通法的發展。“技藝理性”學說是科克司法獨立思想的理論基礎。這一學說將理性與普通法有機地合而為一，提升了普通法的地位，并為司法者的專業性設立了較高的門檻，即掌握普通法即獲得“技藝理性”，必須“經過長期的研習與實踐”。這一理論的提出使普通法本身的發展向前邁出了一大步。正如克里斯托弗·希爾所指出的：“技藝理性的概念使普通法成為一個更為堅固、統一的整體。科克運用這一理論重新鍛造了普通法”[16]22。就其普通法至上思想而言，它是科克司法審查思想的理論基礎。

其次，科克的司法獨立思想引導了英國司法從依附王權走向初步獨立的進程。1641年議會通過的《大抗議書》(The Grand Remonstrance)體現了科克的司法思想，其中列舉了司法體系存在的種種弊端，如譴責法官“拋棄普通法原則”、“買賣法官職位”等。針對這些問題，《大抗議書》還提出了制定法院司法規章、整頓法官選任制度等改革措施[3]130-153。1641年7月，議會還廢除了完全由國王特權操縱的特權法庭。議會領導人及克倫威爾大力進行司法改革，其指導思想也是維護司法的獨立。克倫威爾的護國政府還專門成立了司法改革委員會，并由以“科克繼承者”自居的馬修·黑爾爵士領導。光榮革命后，議會以科克司法獨立思想為指導，通過《權利法案》等一系列法令建立了基于“行為良好” (quamdiu se bene gesserit)的法官選任制度、固定法官薪酬制度以及廢除國王用以干涉司法的法律豁免權(dispensing power)和中止權(suspending power)等[17]462-469，最終實現了英國司法的初步獨立。

最后，科克的司法審查思想指導了美國構建分權與制衡原則的憲政架構。雖然科克是最早提出司法審查思想的法學家，但由于光榮革命后議會建立了最高主權，這一原則直至今日仍然未能在英國確立。不過，這一司法思想卻為建立在英屬殖民地基礎上的美國所繼承，“它(指司法審查)在美利堅合眾國卻長成了大樹。在最高法院大法官的指導下，法官經常檢查立法。如果有的法律違背了正義和公理，或與憲法相抵觸，他們就加以廢除”[15]398-399。學者拉維爾也認為：“科克探討了這一思想(司法審查)，但它在英國卻變得毫不重要，反而是在美國，法院有權決定國家和政府的立法是否與憲法保持一致”[18]327。 美國以科克的司法審查思想為指導，確立了司法對于國會制定法的解釋、修改甚至是廢除之權，使司法成為獨立于行政和立法權之外的第三大憲政力量，源自于洛克和孟德斯鳩的分權與制衡學說得到了完善。

綜合來看，科克的司法思想是在長期的司法實踐和法律研究中逐漸提煉出來的，它根源于英國古老的法治傳統，形成于17世紀特定的歷史環境。作為英國普通法發展史上的集大成者，科克的司法思想對于推動普通法本身的進步及英國司法的現代化起到了巨大的推動作用。同時，作為17世紀初英國反專制王權的斗士，科克的法律思想還成為憲政革命的導火索和革命者的思想武器。在他的引領下，革命者們重新審視王權與法律的關系，最終經過艱苦的斗爭，在1688年光榮革命后確立了“王在法下”的憲政原則，使英國的法治發展向前邁出了重要一步。

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責任編校：汪沛

網絡出版時間：2015-03-02 2:51:25網絡出版地址：http://www.cnki.net/kcms/detail/34.1045.c.20150302.0952.007.html

中圖分類號：D909.561

文獻標識碼：A

文章編號：1003-4730(2015)01-0028-04

收稿日期：2014-01-12

作者簡介：汪曉華，男，安徽歙縣人，中共黃山市委黨校教授，法學碩士。