民間習慣的司法適用研究

張楊婧（安徽大學法學院，安徽　合肥　230601）

民間習慣的司法適用研究

張楊婧
（安徽大學法學院，安徽合肥230601）

【摘要】我國是一個地域廣闊且具有五千年歷史文明的國家，在地域和文化不同的背景下，一部成文法很難解決生活中各種法律問題。民間習俗和國家法存在著不可避免的沖突，國家法因國家制定而產生，民間習慣則缺乏法律根據。解決民間習慣與國家法的沖突問題，改善我國法律規范，構建合情合理的法律體系是當今社會需要解決的問題。

【關鍵詞】民間習慣；國家法；司法適用

一、民間習慣的一般界定

（一）習慣和習慣法

習慣一詞很久以前就有了，我們也經常使用“習慣”這個詞語。其大概意思是說：長期的行使某一種行為，并且使其固定化，成為生活行為的一種僵式，不易改變。我們生活中無處不存在著習慣，比如說有人習慣餐前吃甜品，稱為“開胃”；有人則習慣口味清淡等等。習慣這個詞，可以大到國家的傳統文化，小到我們的日常起居。由此，習慣可以分為兩種：一種是所謂的“一般習慣”；另一種則是“地方習慣。”一般習慣遍及全國，又可稱之為普通習慣[1]；而地方習慣則只適合特定的領域或者說特定的人群。“習慣”在學界存在著不同的理解，而筆者將要闡述的是法律方面的習慣。提到法律方面的習慣，我們不禁要把與習慣相關聯的一個名詞“習慣法”在本文加以介紹。

習慣法一詞，也是隱形的存在于我們的生活中，雖然它表面看來與國家法相對立。然而習慣法和國家法有著密不可分的聯系。國家法是由國家立法機關制定的，并有國家的強制力保障實施的成文法。相比較而言，習慣法在我國的成文法中則缺乏容身之處。

（二）民間習慣的學術觀點

毫無疑問，民間習俗并不能直接進入我國的司法適用。究其原因，我國是一個成文法的國家，只有國家承認的法律才具有法律效力。筆者認為，民間習慣指的就是那些善良風俗，只有被大部分人普遍認可的才能進入司法領域。[2]風俗習慣可分三種：一是為日新月異的社會所淘汰的舊風俗習慣；二是只被社會中部分特定領域或者特定人群所認可的風俗習慣；三是可以經過整合、編纂即將成為國家成文法且有利于為國家的法治建設起推動作用的風俗習慣。本文著重闡述的是可以成為國家法律的風俗習慣，即上述最后一種情況，這也是筆者對習慣法的理解，簡稱習慣法。[3]對于習慣法，學界有三種觀點：

第一種觀點:“確信說”。習慣是當人們內心確信成為法律時，才能加以運用，也成為了人們心中的法律。臺灣學者梅仲協先生認為：“習慣法者，基于國民直接的法之認識，以繼續不息而發生之社會生活的規范，雖未經明文規定制定而為一般國民確信其為法律而奉行者也。”[4]所以，人們確信為法律的習慣法，才能稱為真正的習慣法。

第二種觀點：“國家承認說”。只有國家認可的法律，才是真正的法律，才能具有法律效力。我國臺灣學者胡長清先生認為，習慣法成立的要件：第一必須是習慣，就是說在同一時期被人們反復使用成為慣性；第二必須是國家承認為法律，只要國家承認的習慣才能成為習慣法，反之，亦然。這個觀點也得到了很多學者的認可，比如：孫國華、沈宗靈、張曙光等等。[5]

第三種觀點：“折中說”。臺灣學者楊仁壽在前兩種觀點的基礎上，提出了一種折中的觀點。他說：“在實質上，固有多年慣行之事及普遍一般人的確信心為基礎；在形式上，必須透過法律之適用，始認為其有法治效力。法院認為違背了公序良俗善良的規則，則其就不具有法律的效力。”他認為，民間習慣如果法官給予適當的適用在司法中，就稱其為習慣法。

以上三種觀點都贊同法律對于習慣方面的認可才是真正的風俗習慣，這也是由普通的習慣轉變為習慣法的前提條件。這也是習慣法區別于習慣的主要特征。

（三）民間習慣與國家成文法的沖突及問題的解決

1．在法律淵源方面。法律淵源是法的各種各樣的表現形式，由不同的國家機關制定而成，它們有不同的法律地位和法律效力而形成的各種規范性法律文件的總稱。[6]也稱為法的形式。目前因法的存在形式劃分為制定法和非制定法。而國家法律劃為制定法，習慣法則劃為非制定法。

2．習慣法和國家法的關系。第一，習慣法是國家法的起源。國家法是根據民間習慣演變而生，民間習慣是國家法的基礎。在一個群體或者一個地域內，一部法律的形成首先是由人們的風俗習慣而產生，它為國家法提供了相應的依據，而不是憑空而來，是產生在一個大的法律背景之下。因為習慣法的反復適用已在人們的心中產生了固定的模式，所以法律據此立法擁有一定的普適性，也更容易為人們所接受。第二，習慣法的實施還要回歸到社會生活中。法律來源于民間，最終也要在社會中才能體現法律本身的價值。所以制定法律不能高、大、空。民間習俗在特殊的地域中有著深遠的影響，是法律文化主要的構成要件之一。人們也會根據平時自己特定的思維去解決生活中的問題，而法律的制定者只是社會生活中一個階層的服務者，并不能普遍的反映社會方方面面的習慣，只有當地人們對于民間習慣的理解，才是對習慣法最真切的反映，才能對司法的適用產生良好的社會效果。第三，任何一部法律都不能解決全部社會問題。因為法律具有僵化性和落后性，法律雖不是一成不變，但也只是反映當時的經濟和政治狀況，而人們處理問題時，并不是按照法律的思維去優先解決問題，而是先用本地區的固定的交易模式等處理問題，當問題得不到解決時，人們才會使用法律來保護自己的合法權益。所以如果想讓一部法律可以平等的解決任何社會生活問題并被廣大的人民群眾所接受是尤為不現實的。[7]

兩相瞬變流采用的基本方程和單相流一樣，但需分相列出質量方程，因不計相間的動量變換，所以動量方程可以合并為一個混合體的動量方程。基本方程式及其推演略述。

二、我國民間習俗在司法適用中的案例分析

這些年，越來越多的案例適用調解制度，法院判決雖然能解決案例糾紛，但不能保障當事人對案件結果的滿意度。而且基層法院的案件繁多，面臨著人少案多的局面，如果所有案件都通過判決解決，將造成法官任務繁重，也不可能很好地實現社會效果。目前，一些法院運用習慣法探索解決案件爭議的問題，主要方法是引入民間風俗習慣作為判決或者調解的依據，使國家法更具有開放性，接納習慣法的存在，促進案件的調解和審判。我們不妨試舉幾例來透視民間習慣的司法適用所取得的良好效果：

（一）姜堰法院的婚約返還彩禮糾紛案件

在傳統的中國社會中，男婚女嫁的的第一步就是先由男方給付彩禮，彩禮是訂婚的必經程序。對于民間來說，彩禮的作用和去民政局辦領結婚證的效力是一樣的，是以訂立婚約為目的的男女雙方及各自父母以男女雙方結婚為目的，在婚約期間與結婚時向對方贈送貴重物品或金錢。目前，在我國廣大的農村包括城市，這種現象依然普遍。可是這種看似沒有法律約束力的行為背后，也隱藏著一系列的問題。[8]隨著經濟的發展，彩禮的給付越來越大，悔親要求返還彩禮案件也越來越多，基層法院經常遇到這樣的問題而由當事人訴至法院。在姜堰市的民間風俗中，彩禮是結婚的保證，人們返還彩禮的前提是以誰先提出退婚來決定誰來返還彩禮。如果是男方主動提出退婚，則女方不用返還彩禮；而女方提出退婚，應返還給男方彩禮。而在司法解釋中卻沒有相關的規定，司法解釋并沒有將“誰先提出的問題”作出區別對待。姜堰市法院2001至2003年共受理了34起返還彩禮的訴訟。返還彩禮的案件如此之多，姜堰市人民法院審判委員會于2004年10月28日通過了《姜堰市人民法院婚約返還彩禮糾紛案件裁判規范意見》。這個意見的出臺為統一婚約返還彩禮裁判制定了規范。

（二）“兇宅”補償案

原告花了高價買的二手房后聽鄰里提及被告的丈夫曾在屋內自縊，導致原告寢食難安。原告無法接受這種恐懼，起訴到法院以被告隱瞞重大情況構成欺騙要求退房和索賠價款。在現實生活中，我們買樓房看重的是房屋質量、采光、間距等一些因素，但是風水也是我們百姓很器重的一個內容，如果住房中出現非正常的死亡，如自殺、兇殺等事件，我們往往

把這樣的住房稱為“兇宅”。可想而知，大部分人是對這樣的住房心存芥蒂的，但是這樣的情況我們不能簡單的稱為迷信而不去考慮，這種觀念是受我國民間風俗習慣的影響，也是在民法的公序良俗的范圍之內。在此案判決中，江蘇省南通市崇川區人民法院認為，對于“兇宅”我們大多數人都會認為是不吉利的，住的人會感到生活質量降低，會有恐懼感和不安全感。本案中被告在雙方交易之前未能告知原告實情，隱瞞真相，構成了民法認為的欺詐行為。后來又考慮到其他因素，最終調解了此案，原告愿意繼續履行該合同，被告賠償原告40000元。

三、我國民間習俗在司法適用中面臨的問題及解決辦法

（一）我國民間習慣在司法適用中面臨的問題

1．習慣法在司法適用上的標準不同。習慣法在本文的前半部分已經講到，本文所說的并不是指僵化落后的習慣，而是可以納入成文法中的民間風俗習慣，但是民間風俗習慣也有地域和民族的限制，怎樣認定民間風俗習慣也是亟待解決的問題之一。在我國，由于習慣法沒有統一的制度和程序，法官便缺乏統一的認定標準。習慣法內容和形式的不統一使得司法部門和法官就有了很大的任意發揮空間，致使判決或者調解的結果存在著任意性，顯得法律判決不嚴謹，也造成判決結果爭議很大。[9]

2．習慣法和國家法的沖突。國家法是由國家機關制定的成文法，而且當今我國社會積極倡導“依法治國、有法可依、有法必依、執法必嚴”，這就需要人們必須在法律和憲法的框架內做出相應的法律行為。也就是說，一切違反法律和憲法的行為我們應當依法追究，不予采納。但是我國目前正處于社會的轉型期，經濟政治的迅速發展與我國五千年的文明歷史仍存在著不可避免的沖突。雖然經濟技術迅猛發展，但是人們的思想觀念并不是隨著日新月異的變化而可以瞬間轉化的。國家法存在這樣的差異問題，而習慣法則可以在國家法的漏缺之處補足其中空白。

3．我國的立法定位不明確。在民法中，有公序良俗的原則。所謂公序良俗的原則是指公共秩序和善良風俗。但是對哪些是公共秩序，哪些是善良風俗，什么案件應該適用什么樣的善良風俗等也是立法上模糊存在的問題。[10]在物權法中，第85條、第116條關于“物權習慣”的規定，以及合同法關于“交易習慣”的規定，只是對概念進行了概括性的規定，并沒有明確的把適用規則的習慣法涵蓋其中。

(二)我國民間習俗司法適用問題的解決辦法

1．制定法中應該吸納習慣法。習慣法在我國沒有像國家法那樣的法律淵源，也沒應有的法律地位。很多法官在審理案件時，他們對于習慣法的司法適用多存在搖擺不定的態度。因此，在以后的習慣法適用方面我國應吸納習慣法的合法合理性，解決習慣在司法適用時“于法無據”的尷尬局面。在案件的解決中，我們不應當只看到案件單純的依靠法律法規去實現和解決，而也應當看到法律的社會性和實效性。吸納習慣法成為國家成文法不僅有利于提高法律在社會中的可操作性，也會帶給人們更易接受的法律效果。

2．充分發揮法官的能動性。法官是司法適用的直接主體，習慣法的司法適用離不開法官對于習慣法的使用。法官對于案件的處理是不是適用習慣法，怎樣適用習慣法，怎樣使習慣法的社會效果發揮極致都是由法官直接決定的，習慣法的司法適用應由法官做到最后完美的結合。法官在分析案件時要善于發現并以使用習慣法確有實效且問題能夠得到合理解決為出發點，處理案件時顧全其法律效果和社會效果的統一。

四、結語

綜上，在民間習慣的司法適用領域，我國學界并未形成統一的局面。缺乏立法支撐、人們對于民間習慣概念的模糊、法官對于民間習慣司法適用態度不積極等一系列的問題阻卻著民間習慣在司法領域的發展。雖然近些年來我國在民間法領域有較大進步，但還有很多問題存在其中，在法治建設道路上需要我們廣大的司法實踐者來共同完成。

【參考文獻】

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[3]埃里克森.無需法律的秩序[M].北京:中國政法大學出版社，2003：5.

[4]周世中.法的合理性研究[M].濟南:山東人民出版社,2004: 388.

[5]伯爾曼.法律與革命[M].賀衛方,譯.北京:中國大百科全書出版社,1993:480.

[6]彭中禮.當前民間法司法適用的整體樣態及其發展趨勢評估[J].山東大學學報,2010(4):11-18.

[7]熊性玉.論民事習慣的司法適用[D].西南政法大學,2010.

[8]張艷婷.論習慣法在我國民法中的地位[D].華東政法大學, 2006.

[9]馮晟.我國習慣法司法適用研究[D].吉林大學,2011.

（責任編輯：孫雯）

[10]鐘春.現狀與未來：我國習慣法的司法適用[D].西南政法大學,2012.

Research on the Judicial Application of Folk Custom

Zhang Yangjing
(Law School of Anhui University, Anhui Hefei 230601)

【Abstract】Our country is a vast area and has five thousand years of civilization, and has different geographical and cultural background. A statute is difficult to solve all kinds of legal issues in life. Between folk customs and national law, there are inevitable conflicts. National law comes from the countries’development, while the folk custom is lack of legal foundation. In order to solve the conflicts, it is urgent to improve the legal norms in our country and construct a reasonable legal system in today's society.

【Keywords】folk custom；national law；judicial application

【作者簡介】張楊婧（1989-），女，安徽界首人，安徽大學法學院2013級法學理論專業碩士研究生。

【基金項目】本文系安徽大學研究生學術創新研究項目《民間習慣的司法適用研究》（項目編號：yfc100195）的階段研究成果。

【收稿日期】2015-06-10

【文章編號】1671-5101(2015)04-0013-04

【文獻標識碼】A

【中圖分類號】DF01