收購美油氣資產須防范環境風險

□ 文/本刊記者 田野

收購美油氣資產須防范環境風險

□ 文/本刊記者 田野

陳述和保證條款是保護收購方最為有利的武器。投資者必須要求出售方在收購協議中做出陳述和保證，其范圍涵蓋在法律和財務盡職調查階段賣方提供的一切資料和信息，包括在簽訂收購協議前出售方提供的“披露函”所涉及的內容。陳述和保證條款所涉及的披露事項和相關文件應作為附件附在收購協議后，以作為認定是否披露或構成違約的證據。

中國企業在進行海外油氣資源收購時缺乏有關環境責任的風險意識。有些企業即便意識到環境責任風險，但是對于這樣的風險評估，以及如何防范和控制這些風險知之甚少。不按照國際或東道國有關環境保護的慣例行事，在項目初期不進行環境責任調查和風險分析，對收購協議有關環境責任的條款不夠重視等因素，增加了中國企業海外油氣資產收購的成本和風險。

美國油氣田產量穩定，適宜進行二次或三次開采，這也是近年來美國油氣資產成為開采技術相對成熟的中國企業收購目標的主要原因。然而，美國同時還是一個環保意識極強的國家，相關法律極其嚴格甚至苛刻，企業稍有不慎，就可能深陷罰款甚至訴訟的泥潭中，導致生產和經營不必要的損失。為此，本刊邀請相關專家，就收購美國油氣資產如何防范環境風險等問題進行深度解讀。

記者：在美收購油氣資產為何應關注環境責任風險？具體存在哪些環境責任風險？

周宏春（國務院發展研究中心社會發展研究部研究員）：在美收購油氣資產為何應關注環境責任風險？第一，依據美國法律，完成收購交易的企業，可能要承擔涉及環境清理責任、運營合規的成本，以及高額違法罰金等責任。第二，買方在收購美國油氣資產后，可能會因為環境因素致使發展和運營受限，交易目標落空。收購完成后，為了符合當地環境法規，買方往往要支付高額費用，預期收益大打折扣，甚至虧損。第三，企業的環境責任有可能是潛在和長期的，在項目初期進行盡職調查時不易被發現。因此，賣方作出的各種保證與陳述條款的效力期限越長越好。中國企業要時刻記住，在美國的環境訴訟成本很高。第四，依據美國法律，環境責任是嚴格責任。據此，原告不需要證明被告是“過失”還是“故意”，同時在訴訟時原告不需要承擔證明責任，法庭采取舉證責任倒置的原則，這與中國的規定不同。第五，美國法律對排放“危險物質”規定承擔連帶責任。美國的《綜合性環境反應、賠償與責任法案》提出了追究股東對公司環境侵權責任的原則。

美國這種嚴格、連帶、具有追溯性的責任標準，使某一被污染場地上存在著大量“潛在責任人”。“潛在責任人”是污染的承擔者，而且相互之間是連帶責任。在實際運作中，美國的原告一般選擇最有錢的公司起訴。中國企業作為買方，有可能在收購完成之后，被起訴并被要求承擔環保責任。

張利賓（中國法學會能源法研究會理事、得克薩斯大學奧斯汀法學院法學博士）：一般而言，在美國收購油氣資產存在的環境責任風險有幾種類型：一是經營性違規。美國環境保護法《資源保護與恢復法》（RCRA），被稱為“從搖籃到墳墓”的環保系統，它要求廢物生產商、運輸商及處理、儲藏和處置設施必須嚴格遵守其條款，并對經營全過程保存翔實的記錄，違反規定者將受到高額罰金甚至入獄監禁的處罰。這一法規要求中方企業應關注目標資產是否發生過違反美國有關環境保護法律的事件，避免承擔相應的法律責任。二是許可和文件提交違規。美國《清潔空氣法》要求，固定空氣污染物排放源在實施“新建”或者“改建”之前，必須申請行政許可，只有在得到聯邦環境保護總署的“預防重大危害”行政許可之后，方可動工建設。這就要求投資方在并購活動之前，應該詳細調查目標油氣資產是否違反美國環境法有關許可與報告的各種要求。目標企業是否獲得所有許可、授權、同意和批準，是否向政府提交了所有材料、文件及相關記錄，是投資決策的前提條件。對于沒有許可證而從事生產經營的企業，政府可以對其實行每天25000美元罰款和2年監禁的處罰。三是清理責任。美國《綜合性環境反應、賠償與責任法案》因其中的環保超級基金而聞名，因此，通常又被稱為超級基金法。該法規定了危險物質泄漏事故的報告制度和國家應急計劃制度；明確了負有治理責任的主體包括總統、州政府、地方政府、危險廢物設施或船舶的所有者和營運人及法律規定的其他主體。為解決治理費用承擔者無力承擔治理費用問題，該法規定建立危險物質信托基金和危險廢物處置設施關閉后責任信托基金。超級基金的連帶責任使得超級基金或聯邦政府可向任何一個能夠找到的污染責任人追索全部治理費用。而且，這種責任是一種無限責任，不會因為有責任方屬于有限責任形式而受到限制，即如果有關責任方無力負擔其依據該法應償付的污染清理費用和損害賠償費用，任何對其控股或參股的組織和個人均可成為責任的對象。因而，企業投資前，一定要對目標資產所處位置、污染狀況、環境利益群體，以及5年來有無環保訴訟等問題清晰了解。

何曼青（商務部研究院跨國公司研究中心主任）：美國在環境污染防治過程中，最有特色的是利用市場經濟手段控制污染排放，建立了排污權交易體系。美國是一個市場經濟高度發達的國家，20世紀70年代以來，環境保護署借鑒了水污染治理的排污許可證制度，對大氣污染企業進行管理，因不同所有者之間排污權的交易必須是有償的，排污權交易市場應運而生，逐步建立起以補償、銀行、容量節余為核心內容的排污權交易體系。最初，一個工廠內部的多個排污口之間可以相互調配，只要工廠的排污總量未超過規定標準就不算違規，后來范圍擴大到同一公司不同工廠之間，甚至同一地區的不同工廠。最開始，排污交易只在部分地區進行，涉及二氧化硫、氮氧化物、顆粒物、一氧化碳和消耗臭氧層物質等多種大氣污染物，交易形式也是多樣的，為后來全面實施排污權交易奠定了基礎。1990年《清潔大氣法修正案》通過后，聯邦政府開始實施酸雨控制計劃，排污交易主要集中于二氧化硫，在全國范圍的電力行業實施，并制定了可靠的法律依據和詳細的實施方案，成為迄今為止最廣泛的排污權交易實踐。

排污權交易制度充分發揮了市場的功能，既可以刺激技術落后的企業努力改進技術，減少排污量，又可以給治理成本比較高的企業留出交易空間，通過排污權交易體系獲得排污配額，滿足排污需求。

王雪菲（中國石化國際勘探開發公司法律合同部主任）：在油氣收購交易中，盡職調查和合同條款設置都圍繞著資產權益進行，其中核心是確定收購方是否可以獲得完整和無爭議的資產權益，成為資產權益的符合資源國法律規定的持有人，從而對某一特定區域勘探開發權益正當合法、具有絕對效力地占有。石油天然氣是一個國家的寶貴資源，資產權益是投資者在資源國進行勘探開發活動和取得收益的唯一法律依據。如果資產權益存在瑕疵，環保方面存在漏洞，資源國隨時有理由對投資者進行收回資產、合同終止、巨額罰款等最嚴苛的制裁。

記者：對環境責任風險如何防范和控制？怎樣通過徹底的盡職調查來降低環境風險？

張利賓：油氣并購過程就是買賣雙方對油氣資產權益進行認定，并就其轉讓進行談判，最終實現資產權益轉讓的過程。收購方法律盡職調查范圍很廣，必須是立體的多維度的，油氣資產權益要素中任何一方面的缺漏都會造成油氣資產權益的瑕疵。對于油氣環境責任風險的盡職調查，首先是確定油氣資產權益的所有者，即確定記載在油氣勘探開發合同或其他權屬證照上的所有者，但要注意是否進行了所有者的變更。有些資源國可以通過查閱負責能源的主管機關的記錄獲得準確的所有者信息，例如美國、秘魯和瑞典。在并購時需要注意，資產權益所有者出售資產權益應按照其公司治理規定履行內部審批程序，一般包括股東會或董事會的批準，這方面收購方可以通過審閱股東會或董事會決議進行確認。

王雪菲：投資者在前期盡職調查時應該認真做好環境責任風險的調查并對這些風險做出正確評估，以決定是否繼續進行或放棄交易；在構架交易結構時應該盡量減少或避免環境責任風險；在起草談判收購協議時，通過賣方保證與陳述條款、承諾條款、交割前提條件，以及補償條款來對涉及油氣資產的環境責任風險做出規定，確保中國企業利益；在并購交割時，中國企業應與賣方認真查點，確保所有有關環境資產（與環境保護相關的權利文件，如各種許可和證照等）順利安全無誤地交付。值得注意的是，在進行環境盡職調查時，買方應進入賣方現場及周邊地區檢查、盤存、測試目標資產，以驗證賣方陳述的準確性。

何曼青：投資方應聘請有經驗的律師（一般由東道國當地律師事務所負責）進行法律盡職調查。特別需要注意的是，投資方在給賣方發出盡職調查清單時，問題越多越好，越具體越好，因為這樣可以更容易確定對方的違約責任和尋求法律救濟；相反，從賣方來看，當然想披露的問題越少越好，越抽象、越含糊越好，這樣就可以少承擔風險和違約責任。所以，中國企業在盡職調查之前應與律師認真草擬一份比較廣泛的、涵蓋關鍵問題的法律盡職調查問卷，有些問題除向目標企業管理層詢問外，還要單獨向有關政府部門（如聯邦或州一級的環境監管部門）查詢，以證實對方提供信息的真實性。如果完全依賴目標企業管理層或出售方的陳述和保證，而在交割完成后才發現問題，補救的成本就很高了。

周宏春：就像買房子和汽車一樣，買方會要求出售方對房子或汽車的現狀做出各種陳述和保證，否則構成不當陳述甚至欺詐。因此，陳述和保證條款是保護收購方最為有利的武器。投資者必須要求出售方在收購協議中做出陳述和保證，其范圍涵蓋在法律和財務盡職調查階段賣方提供的一切資料和信息，包括在簽訂收購協議前出售方提供的“披露函”所涉及的內容。陳述和保證條款所涉及的披露事項和相關文件應作為附件附在收購協議后，以作為認定是否披露或構成違約的證據。在交割之前，如果賣方違反某些重要的陳述與保證，收購方可依據合同規定終止合同、拒絕完成交易。如果在交易完成之后發現賣方違反重要的陳述與保證，收購方有權依據合同約定撤銷該合同，并要求恢復原狀，即恢復到交易完成之前雙方各自的狀態。

記者：發現目標資產權益的各種風險后，如何進行防范和補救？交割時怎樣進行環境資產交割？

王雪菲：經過細致的盡職調查后，發現了收購項目中資產權益的各種風險，但如何在達成交易目的的前提下進行防范和規避，是需要智慧和經驗的。在實際工作中，有一種方法效果很好，這就是資產減值法。有時候一個交易中包含多個資產權益，若部分資產權益具有瑕疵，可以與對方協商就此部分資產權益作價，在交易時予以剝離，并在交易對價中予以扣減。這種方式是事前防范措施中比較直接的一種，但是在國際油氣交易并購競爭激烈的情況下，對方可能難以接受。若對方堅持不予剝離有瑕疵資產，或者交易涉及單一資產權益，同樣可以作價，并與賣方簽訂協議，約定若在交割后一段時間內發生政府因資產權益瑕疵而收回資產的情況，按照交割后的時間順序規定資產價值，賣方按照規定價值對買方進行交易對價返還，厄瓜多爾Encana收購項目采用的就是這一方法。另外，還可以約定設立托管賬戶，將有瑕疵資產權益對應的交易對價支付到托管賬戶中，若在交割后導致資產收回、減值或賠償的情況，買方可以用托管賬戶中的金額進行補償。常強硬的賣方，其對于資產權益的瑕疵不肯接受上述防范措施。面對難得的資產收購機遇，如果有瑕疵的資產價值占整個目標資產的小部分，為了獲得收購機會，買方可以就風險和瑕疵資產進行價值評估，對于可能產生的風險進行預判。交易完成后，上述資產權益風險轉移給了收購方，但是收購方爭取可以通過與資源國政府或第三方的溝通協調化解這一風險。這一方法要注意在交易協議中規定，交割后如果需要與資源國或第三方進行溝通，賣方應向收購方盡力提供協助，包括提供相關證明文件、參與溝通和談判等。

張利賓：如果目標資產權益存在瑕疵，買方還可以通過與資源國政府或第三方協商進行修正，可以在收購協議中約定將目標資產權益瑕疵修正作為交割條件，若不滿足這一交割條件，買方可以不進行交割。這種方法也是事前防范措施，可以與其他交割條件事項（如獲得轉讓政府審批）一起進行，不影響交易的整體運行。

根據收購雙方的談判地位，有時收購方無法獲得上述比較直接的防范資產權益風險的方法，收購方通常會在收購協議中設置賠償機制，一般分為兩種方式：一是盡職調查中發現明確的資產權益瑕疵，設置特殊賠償機制，規定在交易交割后如果因為該資產權益而導致收購方受到損失，出讓方應立即賠償收購方的全部損失金額；二是在收購協議中設置陳述與保證條款，出讓方陳述與保證資產權益六個要素完整、不具有瑕疵。如果在交割后收購方發現資產權益存在瑕疵并且違反出讓方上述陳述與保證條款，可以向出讓方進行索賠，要求賠償損失，但是一般會受到收購協議中索賠的限制，包括索賠時間、金額和范圍的限制。值得注意的是，在國際油氣并購的實踐過程中，有時會遇見立場非

何曼青：在合同簽約后，如果前提條件均已滿足，那么交易就可進入交割階段。交割時一定要注意環境資產的交割。環境資產就是那些需要被轉讓或與環境有關的各種許可文件。這些許可的種類包括氣體（施工運營許可）環境資產的轉讓；廢水（預處理和直接排放權）；廢物（登記、廢物產生者的身份編碼、危險廢物許可）及地下管道等等。

目前，美國有很多州制定一般性規定，要求在交割時轉移環境資產，否則會影響轉移交易的安全。如果不遵守這些規定，可能遭遇被罰款、交易撤銷、承繼環保責任等。這些風險會使得交易結果偏離合同預期，影響交割后油氣資產運營。

潮白河畔。董夢元/攝