統一性為核心的國家司法考試制度改革研究

郭春濤（司法部司法研究所研究員）

統一性為核心的國家司法考試制度改革研究

郭春濤（司法部司法研究所研究員）

考量13年司法考試制度的運行①國家統一司法考試制度自2002年起至今已運行了13年，其間進行了13次考試。，可以發現，統一性和多元化的博弈貫穿其中。司法考試統一了法律職業門檻，統一了報考學歷條件，參考人員覆蓋全中國。然而，在中國社會實踐的重塑下，司法考試的統一性受到了沖擊，多元化的特點凸顯。統一性契合平等權的要義和平等擔任公職權的真諦，因此統一性在國家司法考試中存在具有正當性。鑒于法律職業一體化的目標尚未實現，本文以統一性為核心，以建設法治國家的基本理論為指導，結合我國的政治體制、傳統、文化、民族、經濟發展情況等實際因素，提出改革和完善我國司法考試制度的建議。

一、統一性和多元化的博弈：國家司法考試制度運行13年檢視

司法考試制度運行13年來，“64萬人通過考試，超半數從事法律職業”②奚天寶：《國家司法考試制度實施13年不斷改革完善——64萬人過考試超半數從事法律職業》，司法部政府網http://www.moj.gov. cn/sfks/content/2014-09/17/content_5765294_2.htm，2014年12月4日訪問。，通過考試人數占2014年全國總人數的萬分之4.7③來源于中華人民共和國中央人民政府網站http://www.gov.cn/的數據：2014年全國總人口136072萬人。。從實證分析的視角，檢視司法考試制度運行13年的歷程，考量司法考試的性質、報考條件、分數線、資格證書等要素，可以發現：統一性和多元化，是閃爍在其中一以貫之的兩個鮮明標簽。

（一）統一性的體現

國家司法考試制度最為突出的特征是其始終強調的“統一性”，因此這一考試也常常被稱為“國家統一司法考試”。13年的司法考試，統一了法律職業門檻、報考條件，將司法考試的覆蓋面擴大至港澳臺地區，使其成為覆蓋全中國的統一考試。

1.四考合一，法律職業門檻統一。2002年司法考試制度建立前，從事律師職業的人員，必須參加全國律師資格統一考試，而擔任初任法官和初任檢察官的人員，要分別參加法院系統、檢察系統內部組織的考試。律師、法官和檢察官各有自己的考試和門檻。隨著《法官法》、《檢察官法》、《律師法》的修訂，初任法官、初任檢察官和申請律師執業都必須參加一個考試，即國家統一司法考試，只要通過了國家統一司法考試，就同時取得擔任法官、檢察官和律師資格，這實際上是統一了法律職業門檻。修訂后的《中華人民共和國公證法》第18條規定，擔任公證員，必須通過國家司法考試。《國家司法考試實施辦法》第2條，強調其內容為“四考合一”；第8條規定國家司法考試實行全國統一命題；第10條規定國家司法考試實行全國統一評卷。這些規定無一不是在強調司法考試的“統一”二字。綜上，國家司法考試構成了法官、檢察官、律師、公證員四職業的統一門檻，改變了以往四種考試并存的局面。

2.報考條件，學歷要求統一。修改前的《法官法》、《律師法》、《檢察官法》對擔任法官、檢察官、律師的學歷條件要求較低，只要專科即可。這三部法律經修改后，將學歷條件從原則上統一為本科，?？浦皇抢?。據《國家司法考試實施辦法》第15條的規定， 參加國家司法考試的學歷條件為本科。由于初任法官、初任檢察官、申請律師執業和擔任公證員必須通過國家司法考試，取得法律職業資格，這實際上將四職業的學歷原則上統一為本科。

3. 覆蓋面擴大至港澳臺地區，參考人員覆蓋全中國。2004年之前的司法考試只向大陸地區的考生開放，港澳臺地區居民被排除在外。根據司法部《香港特別行政區和澳門特別行政區居民參加國家司法考試若干規定》第2條，從2004年開始，香港、澳門特別行政區的居民只要是中國公民，就可以報名參加國家司法考試。根據司法部《臺灣居民參加國家司法考試若干規定》第2條，從2008年開始，臺灣地區居民可以報名參加國家司法考試。這樣，國家司法考試的范圍覆蓋面擴大至港澳臺地區，參考人員覆蓋全中國，這是司法考試統一性的重大進步和重要體現。

（二）多元化的體現

然而，在統一性的旋律中，躍動著多元化的音符。在中國社會實踐的重塑下，多元化的音符時強時弱，沖擊著旋律。多元化凸現在以下方面：

1.學歷多元。統一性意味著，參加國家司法考試，律師、法官、檢察官、公證員取得法律職業資格，學歷原則上統一為本科。但司法考試原則上統一本科學歷之際，?？茖W歷與本科學歷同時并存。

專科學歷與本科學歷同時并存，最初以臨時性政策出現，但司法考試制度運行13年來，放寬學歷的臨時性政策，不但沒有被取消，反而長期堅持下來，而且放寬學歷的地方呈擴大趨勢（見表1）。2013年，從表1看，放寬地區達到 1412個，而當年，全國共有2853個縣級行政區劃單位，放寬地區占當年全國所有縣級行政區劃單位的49.49% 。2014年，從表1看，放寬地區達到 1410個，首次出現下降，放寬地區比2013年少了2個④數據來源：司法部政府網http://www.moj.gov.cn/sfks/content/2014-06/09/content_5581509.htm?node=8011， 2014年12月4日訪問。。

2.分數線多元，以及伴隨多元化分數線的法律資格證書的多元。統一性要求統一司法考試應以統一的分數線適用于所有考生，司法考試通過的標準是統一的。但在實際運行中卻存在四類分數線，即合格線、放寬線、單獨線和西藏線。同時司法部頒發的法律職業資格證書也存在多元，即分A、B、C三類。

分數線方面，“合格線”是由司法部商請最高人民法院、最高人民檢察院并依據國家對法官、檢察官、律師隊伍發展的實際需求，確定當年國家司法考試的合格分數線，簡稱為“合格線”?！胺艑捑€”是由司法部根據《司法部關于確定國家司法考試放寬報名學歷條件地方的意見》，對符合《國家司法考試放寬報名學歷條件地方名單》中所規定地方的應試人員，將合格分數線放寬到“合格線”以下，簡稱為“放寬線”?！皢为毦€”是司法部考慮到有少數地方對通曉并使用民族語言文字的法律職業人員迫切需求，對于使用少數民族語言文字試卷參加考試的少數民族應試人員單獨確定合格分數標準，簡稱為“單獨線”。“西藏線”是司法部考慮到西藏自治區自然環境的特殊性和法律人才短缺的實際情況，將西藏自治區的合格分數線放寬到一定分數以下，簡稱為“西藏線”（見表2）。

從表2可看出，國家司法考試的分數線經歷了從兩類到三類再到四類的變化。開始時，存在著“合格線”、“放寬線”兩類分數線，2003年增加了“單獨線”，2007年增加了“西藏線”。2008年之后，便是穩定的四類分數線并存了。使用民族語言文字參加考試的民族考生，司法部只是確定劃線的方式，沒有具體分數線的數據。

表2 司法考試13年“合格線、放寬線、單獨線和西藏線”四類分數線表

法律職業資格證書方面，由于符合司法考試報名人員的學歷不同，確定的合格分數線也不相同，因此，通過國家司法考試的人員，經本人申請由司法部統一頒發“法律職業資格證書”，其適用范圍也不相同，分為A、B、C三類。具體為:A類，適用于報名學歷為大學本科以上，考試成績為360分以上的應試人員。此類證書效力無地域限制。B類，適用于放寬報名學歷條件地區，且報名學歷為法律專業?？疲荚嚦煽優?60分以上的應試人員。C類，適用于放寬報名學歷條件地區，考試成績略低于及格線一定幅度的應試人員。此類人員包括報名學歷為法律專業?？坪痛髮W本科以上兩種情況。B證、C證在司法考試放寬地區的職業選擇，按最高法、最高檢和司法部的有關規定辦理。

3.全國性的考試名實難符。目前，港澳臺三地各有選拔法律職業人才的司法考試制度，盡管允許港澳臺地區居民參加大陸地區的國家司法考試，但這只是方便他們在大陸地區執業，如果他們回到港澳臺地區從事法律職業，還必須參加港澳臺地區的司法考試。大陸地區國家司法考試的效力不及于港澳臺地區，這使得國家司法考試的覆蓋面及于全國名不符實，司法考試的統一性受到挑戰。

二、統一性在國家司法考試制度中存在的正當性

“統一性在國家司法考試制度中存在的正當性”意味著：國家司法考試制度設計、運行的全過程，必須體現統一性，統一性在國家司法考試中，是應該獲得普遍認可的。

(一) 統一性在國家司法考試制度中存在的正當性的基本含義

正當性不是專屬于某一學科的專有術語，而是法哲學、政治哲學、社會學、倫理學等多個學科的核心概念。在倫理學中，一般而言，正當是指社會的應該，是“基于社會需要目標而形成的社會領域的善，而其客體則必須是人的行為”⑥王海明著：《新倫理學》，商務印書館2002年版，第41頁。。 在法學中，與正當性相對應的詞，在英文中是ligitimacy，中譯為“正當性”，也有學者將其譯為“正統性”、“合法性”，意思是某種公共權力或政治秩序符合某種抽象的法則或原理。它與“合法律性”相對應，但有著明顯的不同，其強調的合法律性，應直接歸位于某種實在法依據或具體規定。從深層次上說，正當性是一種社會的善，其最終和最高的衡量標尺是整個人類主體的根本利益，是社會的需要和目標⑦王明文：《作為一種職業準入控制機制的統一司法考試制度:基于制度目標設計正當性的考察》，《白城師范學院學報》2013年第4期。。

以正當性作為標尺，以整個人類主體的根本利益作為社會的需要和目標來衡量，統一的國家司法考試，如前所述，在制度的設計時，無論是國家統一組織、內容為“四考合一”、實行全國統一命題、 全國統一評卷，還是國家司法考試構成了法官、檢察官、律師、公證員四職業的統一門檻，這些規定無一不是在強調司法考試的“統一”二字。同時，統一司法考試制度功能的發揮有力地促進了法律職業共同體的形成。統一司法考試制度作為制度之一種，也有著自身獨特的確保制度目標順利實現的功能。換言之，只有具備了有利于制度目標和價值追求實現的功能，統一司法考試制度才會確保自身的正當性；反之，不具備實現統一司法考試制度目標的功能或不利于實現統一司法考試制度的價值追求，就不能承認這一制度的正當性?！皣医y一司法考試制度的建立和實施，適應依法治國、建設社會主義法治國家的需要”⑧劉亞娜,汪大洋：《論刑事和解在重罪案件中的適用》，《求索》2012年第3期。，從多方面促進了中國法治事業的發展，“在中國法治建設和司法官管理歷史上具有里程碑意義”⑨徐鶴喃、郭立新：《統一司法考試研討會綜述》，《環球法律評論》2002(春季)卷。。

(二)統一性契合平等權的要義

正如法國歷史學家、政治家托克維爾所說，“追求平等的激情是一個不可抗拒的力量，凡是想與它抗衡的人或權力，都必將被它摧毀和打倒”⑩［美］托克維爾著、 董果良譯：《論美國的民主》，商務印書館1988年版, 第624頁。。平等權的要義在于，公民同等地依法享有權利和履行義務。國家司法考試統一性并非目的，而是手段，平等性才是國家司法考試價值追求的目標。統一司法考試的出臺正是基于對平等理念的追求。

憲法對平等權最為經典性的表述就是：“公民在法律面前一律平等?！薄捌降葯嗟膬热莅ǚ扇烁?、法律權利、法律義務和法律待遇的平等”11孫國華：《中華法學大辭典·法理學卷》，中國檢察出版社1997年版，第332頁。。平等權并不僅指在適用法律上的平等，它指的是所有的公民平等地享有法律規定的權利，平等地履行法律規定的義務，國家機關在適用法律時平等地對待所有的公民，在保護或懲罰上一視同仁，不可因人而異，任何組織或個人都沒有超出憲法和法律的特權。

但“平等保護并非機械地、無條件地不允許有任何差別對待”12［日］阿部照哉，周宗憲譯：《憲法基本的人權》，中國臺灣元照出版公司 2001年版，第114頁。。根據全國人大常委會法制工作委員會的解釋：“國家統一司法考試制度，原則上應當理解為包括統一組織、統一命題、統一分數線等含義”。不過“面對我國地域上的現實差異性，司法考試制度就一直處在形式統一與實質平等的博弈中”13周慧蕾：《從“小司考”到“特許律師”——國家司法考試統一性的反思》，《溫州大學學報.社會科學版》2013年第6期。。這從司法考試報名資格的放寬、四類分數線的劃定、資格證書A、B、C三類的分類管理上都能體現出來。關于司法考試者的報名資格限制問題，特別是學歷、專業上的要求，在國家司法考試制度正式確立前后一直備受關注。時任司法部國家司法考試司司長杜國興就曾撰文對國家司法考試報名資格問題進行解釋14杜國興：《國家司法考試制度略論》，《法學家》2002 年第5期。。學者們也對此進行了熱烈的理論探討15徐鶴喃、郭立新：《統一司法考試研討會綜述》，《環球法律評論》2002 年第1期。。具體觀點上，有學者主張參加考試者的背景限制在法律專業本科生及本科以上范圍內16賀衛方：《統一司法考試二題》，《法律科學》 2001年第5期。。有學者則認為，報考資格是采取民主主義（全體公眾均可報考），還是職業主義（經過科班訓練的人才能報考），是一個值得進一步反思的問題。而其中關于法律職業資格證書的分類與適用范圍的規定，其合法性與合理性曾遭到一些學者的批評與質疑17何兵：《司法部限制〈職業資格證書〉適用范圍,是否違反行政許可法》，http://www.tianya.cn/publicforum/Content/law/1/27261.shtml， 2014年12月4日訪問。。雖然，統一司法考試出臺的背后有著精英司法理念的支撐18張建偉：《統一司法資格考試:觀察與省思》，《政法論壇》2011年第1期。，但若從發生學的視角追溯，統一司法考試更凸顯了對平等理念的訴求。因為以前的律師資格考試在難度上遠遠地高于初任法官與初任檢察官考試，將“三考”統一，使法官、檢察官和律師的職業準入標準相同，從而使法律職業人員從業平等化。

（三）統一性契合平等擔任公職權的真諦

職業化強調法官、檢察官、律師等法律職業的專業化和精英化，注重正當程序在法律實踐中的意義，主張行業自治和司法獨立，反對政府、媒體、公眾或其他外部主體對于法律系統內部運作過程的干預19強世功：《法律共同體宣言》，《中外法學》2001年第3期。。當把門檻提高，要求逢進必考，而且必須是統一的國家司法考試時，部分人所享有的特權也就被逐漸消解了，故而社會逐步走向司法職業獲取的平等化。“所謂‘職業化’，在社會學中的原意是指一個行業通過控制教育、行業準入、職業團體、倫理規范等方式形成自治性的職業共同體并獲得市場壟斷地位的社會過程”20。若從這一角度來分析，低門檻和內部性，正是統一國家司法考試制度出臺時所致力于要改變的狀況，統一國家司法考試一直在孜孜追求著平等性。具體到法官、檢察官、律師與公證員的從業要求上，則彰顯了公民平等擔任公職權的真諦。這一基本權利的實質內容來自憲法第2條，而其基本權利的外觀，則來自于人權條款的折射 。21夏澤祥：《美國憲法第九修正案研究》，山東人民出版社2012年版，第73頁。

三、以統一性為核心，以建設法治國家的基本理論為指導，改革完善司法考試制度

（一）與我國具體國情相適應，是司法考試制度改革完善的邏輯起點

“任何一個國家的法律都必須立足于這個特定社會語境的文化、歷史和民情”22劉思達：《中國法律的形狀》，《中外法學》2014年第4期。。 通過對域外司法制度考察可以發現，世界上并不存在普適性的司法考試模式。司法考試是各國法律職業準入的標準之一，除英國之外，美國、德國、日本都有統一的司法考試。但不同的是，各國在限定法律職業準入標準時又附加了其他限定條件。美國規定只有“法學院”的學生可以參加司法考試，從事法律職業。德國法學本科畢業生從事法律職業，要通過兩次考試，通過第一次考試完成相應的見習可以成為律師，或者從事其他與法律職業相關的工作，但想要成為法官則要通過第二次考試，且通過率很低，對于低層次的法律從業人員，則有高等行政學院和各類職業教育培訓機構進行定向培養。日本只有“法科大學院”畢業的學生可以參加司法考試，“法科大學院”畢業的學生既包括法學本科畢業生也包括非法學本科畢業生。因此，一國的司法考試模式必須與本國的權力體制、傳統、文化、民族、經濟發展情況等具體國情相適應，這是改革和完善我國統一司法考試制度的邏輯起點。

（二）以統一性為核心，是司法考試制度改革完善的基本思路

統一性的框架下，基本思路是：把現行的統一司法考試變成第二次司法考試，組織者仍然是司法部，參考人員為通過各司法區或各省司法考試并取得法律職業資格的人，分數線為全國統一一條線，通過了司法部組織的司法考試的考生，取得全國通用的法律職業資格，合格者服務范圍不受限制，全國通用。這樣改革，既能維護現行司法考試制度的穩定性，又解決了國家司法考試效力不及于港澳臺地區的問題，維護了國家統一司法考試的權威性，使統一司法考試制度的統一性名副其實。

（三）司法考試改革完善的具體設想

1. 制定司法考試行政法規。建議由國務院制定國家統一司法考試行政法規。目前，《國家司法考試實施辦法》是規范國家統一司法考試的直接依據，該實施辦法由司法部制定，從法律位階上屬于部門規章，從法律效力上低于法律、行政法規。國家統一司法考試具有國家性和統一性，不應該由位階較低的部門規章來規定。以部門規章來規制司法考試制度，有損我國國家司法考試的嚴肅性和權威性。國家司法考試應該由行政法規來調整，應由國務院制定國家統一司法考試條例。

2.實行分級、二次考試制。建議司法考試實施分級、二次考試制，即把統一司法考試分成兩個級別的考試類型，分二次考試，頒發不同級別的資格證書。分級考試制度也不是一種考試獨創，“韓國一個完整的司法考試分三次進行，德國一個完整的司法考試也分兩次進行”23李慧敏：《試論我國統一司法考試的三大轉向》，《法制與社會》2008年第10期（下)。。國家司法考試分階段進行，把現有的“一考定終身”的一次考試改為兩次考試，分別和不同級別的考試相對應。第一次司法考試由各司法區或各?。òǜ郯呐_地區）自行組織，頒發地方法律職業資格證書，目的就是為地方輸送法律職業人才。第二次司法考試由司法部組織，參考人員為第一次司法考試合格者并具有法律本科學歷，目的是選拔法律精英人才。通過第二次司法考試者，由司法部頒發“國家法律職業資格證書”，這種法律職業資格證書全國通用。

3.結合法律職業教育，實行再注冊制。建議實施法律職業資格的再注冊制度，即通過統一司法考試，獲得法律職業資格證書者，在一定期限內要再次接受司法部相關部門的審核。審核通過者，再次獲得從事法律職業的資格證書；審核不通過者，將被取消從事法律職業的資格，原來其所擁有的法律職業資格證書自動失效。與法律職業資格再注冊制度相配合的是，法律職業資格的再審核制度和法律職業者的繼續教育制度。再審核注冊制，以法律職業者的繼續教育為基礎，即通過了統一司法考試，拿到了法律職業資格證書，并不意味著一勞永逸，而是需要繼續學習，定期參加項目培訓班，隨時了解法律理論及實踐的發展。參加培訓班，取得繼續教育合格證書者，是其職業資格再注冊的一個必要條件，再附之以其他相關制度的建立與運行，保證法律職業資格證書的時效性和實效性。

（責任編輯 朱騰飛）