公證“執行證書”的迷茫

近些年，以公證的方式賦予債權文書強制執行效力漸漸成為眾多銀行、資產公司等金融機構為保障債權實現而優先選擇的法律途徑，它的優點就是在保障當事人安全交易的同時，能夠避免訴訟高昂的時間、經濟成本，但是隨著債權的到期，在實踐中公證機構卻難以按法定程序出具執行證書，導致無法達到最初預想的省時、省力的目的，究其原因，難度在于執行證書的出具。

對于公證機構難以出具執行證書的突出原因，我認為重點在于以下兩點：

一、與執行證書相關的法律過于零散，不夠細致、準確

債權文書經公證賦予強制執行效力是由《民事訴訟法》和《公證法》作出的一項重要制度。在2000年最高人民法院、司法部出臺了關于公證機關賦予強制執行的債權文書執行有關問題的聯合通知（以下簡稱聯合通知），提出了執行證書這一程序，2005年最高人民法院回復陜西省高級人民法院《關于公證機構簽發執行證書時當事人是否到場的答復》，2006年7月1日施行的《公證程序規則》、2008年4月23日中國公證協會通過《辦理具有強制執行效力債權文書公證及出具執行證書的指導意見》，這應該是一個具體的、全面的業務指導意見，2015年2月4日起施行的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》強制執行公證也有相關規定，以上零零總總的法律、司法解釋、指導意見對于強制執行及執行證書均有的提及和規定，但是仔細閱讀，仍然沒有形成一個完善的、全面的、實用的操作規程。強制執行公證制度本身是適應我國經濟社會發展以及構建多元化矛盾糾紛機制的現實需求的，且強制執行公證業務呈現出持續增長之勢，然而，由于相關法律、法規的過于零散、籠統、缺乏具體指導性和規范性，導致公證機構在出具執行證書時沒有一個統一的制定。

二、執行證書出具前被執行人（委托代理人）難以到場

《聯合通知》第四條規定債務人不履行或者不完全履行公證機關賦予強制執行效力的債權文書的，債權人可以向原公證機關申請執行證書。這說明同一公證、要兩次出證。當債權人和債務人雙方訂立契約、確立債權債務關系的時候，公證機構先出具一份具有強制執行效力公證書，賦予債權文書強制執行效力，根據這一份公證書確定的權利、義務和責任，當債務人違約時，公證機構出具執行證書，申請執行人持執行證書向法院申請強制執行。

出具執行證書核實程序的重點和焦點是關于債務人（擔保人）是否到場的問題，2005年《最高人民法院關于公證機構簽發執行證書時當事人是否到場的答復》中認為：公證機關在作出賦予強制執行效力的公證債權文書時，已要求當事人到場接受詢問或作出承諾，因此，公證機關在簽發執行證書時，只要依照上述聯合通知的規定進行審查即可，并未有要求債務人、擔保人再次接受詢問的明確規定，申請執行人提出申請并提交有借款人簽字蓋章的催款證明等材料，足以證明對未還款數額無異議，即認為進行了審查。“申請執行人需要提交借款簽字蓋章的催款證明”這無疑難到了債權人和公證員，執行證書的出具變得艱難。不過2008年中國公證協會《辦理具有強制執行效力債權文書公證及出具執行證書的指導意見》讓公證員看到了更好的途徑，第十七條第十七條規定，公證機構辦理具有強制執行效力的債權文書公證及出具執行證書，應當注意下列問題中第（三）信函核實宜采用國家郵政機構寄送的方式；（四）電話（傳真）核實宜以錄像、錄音的方式保全核實過程。也就是說債務人不配合，公證機構只要按事先約定采用郵寄送達或者電話（傳真）錄像、錄音的方式保全應該算履行了核實的程序，可以出具執行證書。然而2015年《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》的規定又讓如火如荼的賦予強制執行公證的執行證書難以出具，第480條，有下列情形之一的，可以認定認為民事訴訟法第二百三十八條第二款規定的公證債權文書確有錯誤，其中第（二）項就是：被執行人一方未親自或者未委托代理人到場公證等嚴重違反法律規定的公證程序的。這個規定明確要求被執行人或者委托代理人必須到場，實踐中凡是到期不履行還款義務的很難找到債務人，即使找得到債務人，債務人也不會配合公證員，第一種可能是不回答，第二可能是一問三不知，第三種可能是堅決不簽名。

三、無法準確核實合同履行情況

《聯合通知》第五條規定公證機關簽發執行證書應當注意審查以下內容：①不履行或不完全履行的事實確實發生；②債權人履行合同義務的事實和證據，債務人依照債權文書已經部分履行的事實；③債務人對債權文書規定的履行義務有無疑義。公證機構負有向債務人即被申請執行人進行核實的義務。公證機構所作的這種核實類似于庭審活動中的“質證”，給債務人提供了一個“抗辯”的機會；而核實的標準并不由公證員“自由心證”，而是必須達到法定標準的“無異議”。在實際生活中，當債權債務關系形成、債權人按照約定履行了出借款義務后，事實上，經濟上和法律上的風險完全是由債權人單方面承擔的，由此，我們也就不難理解為什么認為賦予強制執行效力的債權文書是一種單方文書。然而執行證書又具有不可訴性，會導致對債務人保護不力，執行證書制度的設計一方面著眼于保護債權人，另一方面也想保護債務人，這個初衷我們是可以理解的，但是，公證機構作為證明機關與法院作為裁決機關從性質上、職能上、手段上都是完全不同的，公證機關受理發生糾紛后的事項是很難出現雙方自愿來到公證處，一方舉證，一方抗辯的情形。

根據“誰主張，誰舉證”的一般原則，向公證機構申請簽發執行證書的舉證責任歸于債權人，債務人享有提供異議和反證的權利，債權人舉證后，執行證書出具前，債務人享有向公證機構提供異議和相反證據的權利，債務人提供的反證如果足以推翻債權人一方證據的話，公證機構將不予簽發執行證書。按照前面所作的分析，從公證實踐進行考量，現行執行證書的制度中是否可以明確給債權人一個提供異議和反證的期間，如果在此期間內沒有提供異議和提供相反證據，公證機構即可出具執行證書呢？

也許立法的實用性、健全的辦證規則和提高公證員專項辦證能力三者結合會更有效地減少和杜絕執行證書的瑕疵，更加充分地彰顯立法初衷，更加充分地保障當事人的合法權益。

（作者單位：黑龍江省建三江農墾區公證處）