淺談被害人承諾成立的要件及法律效力

摘 要：被害人承諾是指基于被害人允許他人侵害自己可支配的權益的承諾而實施的阻卻犯罪的損害行為，其對于行為人的刑事責任的承擔具有重要意義，可以降低行為的可責性，甚至可以排除行為人行為的違法性。本文在闡述被害人承諾的法理基礎及成立條件等之上，主要探討研究被害人承諾之效力問題，最后提出相關立法建議。

關鍵詞：被害人承諾；法益；效力；違法性

一、被害人承諾的概述

被害人承諾，也稱為被害人同意，它屬于刑法理論上的正當化事由之一，具有阻卻違法的功能，其承諾的主體即被害人本人，在主體適格，且本人具有處分權限等前提之下，對于某些權利可以許諾放棄。

二、被害人承諾的法理基礎

關于“被害人承諾”存在的合理性根據，也即其存在的法理基礎，刑法理論上眾說紛紜，存在著不同的學說，總結起來，主要有以下幾種：

（1）法律行為說。該學說認為，因為被害人作出了承諾，行為人取得了侵犯其權利的合法根據，在這個層面來說，被害人承諾應該作為一種法律行為而受到保護，而不是應該為法律所禁止的。

（2）利益放棄說。刑法的任務是保護法益。利益放棄說認為，既然法益主體對自己所能保護的法益都作出了主動放棄的承諾，刑法所要保護的客體就不存在了，那么刑法也就沒有必要再對該利益進行保護了。

（3）法的保護放棄說。該說認為，利益主體放棄了自己的利益，即同意他人對其利益進行侵害時，實際上也是自動放棄了法律對其權利的保護。該學說重在強調個人對權利的任意處分性，既然利益主體承諾放棄其相關的權利，其同意他人侵害的行為也不應受到法律保護了。

（4）利益衡量說。該學說認為，被害人作出承諾，其實就是在充分行使其人格自由權。換句話說，在法能容忍的限度范圍內，利益主體可以隨意處置或放棄自己的利益。

三、被害人承諾成立的要件

1.主體條件

首先，作出承諾的被害人應當具有正常的理解能力，即應當對自己所做出的承諾范圍、內容、性質、后果等具有正確的理解，其有關于年齡的規定應當參照刑法中的刑事責任年齡。

2.意思表示條件

即被害人的承諾必須出于自己的真實意愿，遵循于自己的內心，任何在脅迫、威逼、強制之下使被害人作出的承諾都是無效的，另外，被害人作出的承諾是出于開玩笑、戲謔的也是無效的。

3.范圍權限條件

該條件指承諾者必須對所承諾的事項具有處分的條件和資格。承諾者并不是對所有的事項都具有承諾的權限，實際上，承諾者能作出承諾的法益其實是很有限的，例如財產權、自由權等，還有一些承諾的例外，例如被害人對于重傷害和生命的承諾，都是無效的

4.內容條件

該條件要求，作出的承諾必須與行為人實施的侵害行為相一致。如果作出的承諾與行為人實施的行為不一致，或行為人實施的行為超出承諾的范圍，則應該另構成相應的犯罪，被害人的承諾無效，不能阻卻行為人的違法。

四、現行被害人承諾的效力類型

1.無效的承諾

即被害人作出的承諾不具有刑法的效力，不足以用刑法來評價，該承諾無效。該無效的承諾又下分為兩種情況：

（1）不符合承諾的有效要件，該承諾無效。筆者在上文已經詳細闡述被害人承諾的成立必須符合主體、意思表示、范圍權限、內容。若是被害人的承諾不符合該幾個條件之一，則該承諾有瑕疵，承諾無效。

（2）基于該承諾才符合犯罪，承諾無效。即基于該被害人的承諾才構成犯罪，因此該承諾無效。

《刑法》第三百六十條第二款規定：“嫖宿不滿十四周歲的幼女的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。”從該罪中可以看出嫖宿行為的成立，要以幼女主動、自愿賣淫為前提，即幼女必須自愿作出同意與對方性交的承諾，而在幼女作出該承諾之下對方與之發生的性交行為，才構成嫖宿幼女罪。否則，如果行為人使用暴力、強迫手段，強行與幼女發生性關系，沒有得到幼女的承諾和同意，違背幼女的意志，則成立強奸罪。

2.有效的被害人承諾

從我國評價犯罪的標準并結合具體情況分析，有效的被害人承諾具有以下幾種效力類型：

（1）作為違法阻卻事由的被害人承諾。在被害人可以處分的權限范圍內，其作出的承諾有效，阻卻了違法，即阻卻了法益侵害人行為的違法性，其行為不成立犯罪。

（2）作為構成要件阻卻事由的被害人承諾。在該種有效承諾的效力類型中，存在被害人的承諾時，構成要件符合性不成立，該被害人的承諾有效，因此不構成犯罪。反之，只有在被害人沒有作出承諾時，才具備構成要件符合性，才能成立相應的犯罪。

（3）作為減輕刑罰事由的被害人承諾。在該種效力類型中，害人承諾不能否定相應犯罪的成立，被害人承諾還是會成立相關犯罪，只是把“被害人承諾”作為一個減輕定罪和量刑方面的因素進行考慮。

五、相關立法建議

1.必要性

（1）被害人承諾理論在學術研究和司法實踐中的必要性。在我國刑法典中，也存在立法上的空白和遺憾，因為關于被害人承諾的理論，還沒有得到規定。在司法實踐中，涉及用到該理論的案例近年層出不窮，學術研究和司法實踐對以該理論為基礎的案例也有一些解決方法的創新，但是苦于該理論截至目前為止還無明確法律規定。

（2）刑法謙抑性的必然體現。刑法的謙抑性，即排除刑法對于太多公民自由權利以及道德方面的干涉，在刑法的處罰程度和范圍等方面進行限制，避免刑法過度介入公民權利，把刑法當做預防犯罪的最后一道防線。將被害人承諾理論推向法定化，正是在一定程度上對公民可處分的權利和權限進行法定化，不再簡單的將該被害人承諾僅作為一個理論在刑法中來適用是刑法謙虛抑性的必然體現。

2.可行性

一直以來，我國刑法總則規定的正當化事（下轉第244頁）（上接第241頁）由只有正當防衛和緊急避險，被害人承諾只是超法規的正當化事由。鑒于該理論在實踐中運用和出現的新問題，將其法定化迫在眉睫。

（1）在刑法總則中進行原則性的規定。我們可以借鑒別的國家的相關規定，在當前立法上，將被害人承諾的基本概念吸收到違法阻卻事由中，規定進我國刑法典總則，進行原則性的規定，以更好的根據總則的規定，有條不紊的指導分則。

（2）在分則中進行專章罪名規定。而在分則中，在考慮到總則已有相應的完整規定的基礎之上，也應該將與被害人承諾相關的罪名歸為一章，對與該理論有關的不同量刑情節加以具體規定，形成總則與分則一一相對應的完整結構體系。

參考文獻：

[1]郭小亮.刑事和解協議效力探析[J].吉林公安高等專科學校學報，2012（6）：114-118.

[2]黃志強.新刑訴法視域下的刑事和解制度探析[J].漳州職業技術學院學報，2013（04）：43-47.

（作者單位：西北政法大學）