論基本公共服務均等化的軟法之治

摘要：基本公共服務均等化軟法之治與治理的密切聯系在于，當代中國在社會轉型中出現了風險社會的民生困境，這促使人們運用基本公共服務領域的軟法機制來達到對此問題的有效治理。在基本公共服務領域，軟法之治在治理體系和治理能力方面存在若干問題，這些問題需要從軟法機制自身的完善入手來加以解決。走向善治是基本公共服務均等化軟法之治的應然之境，為實現此愿景，基本公共服務均等化的軟法之治應注重提升主體治理能力和優化軟法治理體系。

關鍵詞：基本公共服務均等化；軟法；治理體系；治理能力；法治；善治

中圖分類號：DF41

文獻標志碼：A

隨著“國家治理現代化”問題的提出，尤其是服務型政府建設步伐的加快，促進基本公共服務均等化已經成為我國政府在治理改革中“日益偏重”的一項重要內容。對于基本公共服務均等化而言，學界較多地是從經濟學、政治學以及行政學的角度進行探討，鮮見從法學的視角加以分析。在法治思維和法治方式備受重視的今天，如何從法學的角度認識基本公共服務均等化就成為一個不容回避的法治議題。進言之，“基本公共服務均等化”何以借助法學維度展開？筆者認為，一個較為有效的研究路徑就是借助“硬法-軟法”的理論工具加以辨析，特別是軟法范式，有助于為我們展現當下中國基本公共服務均等化制度運行中的一些規律性事實。從治理的立場來看，作為調整基本公共服務均等化運作的軟法規范，既存在于“正式制度和規則”之中，又存在于“非正式的制度安排”之中，有待我們對其進行深入的詮釋。本文將著重從“治理”本原、運行機制、“善治”旨歸這三個層面加以展開，以期揭示何為基本公共服務均等化的軟法之治。

一、基本公共服務均等化軟法之治的“治理”本原

（一）“軟法”之治——克服民生困境的現代性治理機制

所謂本原，從法哲學的立場來看，就是一個事物產生的初始之處和生發之淵源。基本公共服務均等化軟法之治的本原與治理有著密切的聯系——正是因為當代中國在急劇的社會轉型中出現了基本公共服務的非均等供給這一風險社會的民生困境，才促使人們思考如何對此困境加以“治理”，也才進而以軟法之治的制度方案來促進基本公共服務均等化，從而達到有效治理的效果。可以說，正是公共治理背景下克服民生困境、推進基本公共服務均等化的現實需求以及硬法治理在某些方面作用之不及給軟法治理的引入提供了機會，這就使得在實現基本公共服務均等化過程中施以軟法之治具有了合理性依據和正當性基礎。

囿于篇幅，本文不擬對風險社會的民生困境加以展開，但其根源來自市場失靈和政府失靈所引發的諸多問題當無疑問。具體而言，由市場失靈引致的民生問題包括：市場的趨利性導致基本公共服務供給的短缺；激烈的市場競爭導致貧富分化和難以讓人接受的收入和財富不平等；公用企業為賺取壟斷利潤，利用其優勢地位實施壟斷，減損基本公共服務的質量；提供基本公共服務的市場主體利用獨占信息的優勢造成信息不對稱，影響消費者對基本公共服務的選擇和使用；經濟周期引起的就業問題；經營者受利益驅使，以破壞環境為代價從事生產經營活動，對消費者、社會以及國家產生的負外部性影響；在市場活動中，由于信息不對稱、壟斷行為、環境污染等因素引起不安全的消費，損及消費者的生活質量等。相應地，由政府失靈引致的民生問題包括：因相關法律制度供應不足，影響基本公共服務的供給；因基本公共服務供給不足，造成公民難以享用必需且足量的基本公共服務；因預算支出存在問題，致使財政安排偏離民眾對基本公共服務的需要；因行政管理體制改革滯后，阻礙社會力量參與提供基本公共服務；因政府部門及其工作人員的權力尋租，影響基本公共服務的供給；因政府主導的基本公共服務供給標準較低，導致基本公共服務的質量低下；因政府主導的基本公共服務存在歧視，導致民眾難以平等享用基本公共服務等。

上述“雙重失靈”引起的經濟社會問題都與民生福祉有關，都與基本公共服務供給和享用的不均等有關，亟待提出有效的治理策略，而軟法方案就是破解此類民生困境的一種建設性的治理方案。正如有學者所言，軟法理論是在現代性反思的基礎上出現的——這里的“現代性反思”，從風險社會的場域來看，既有治理者對市場失靈導致的民生問題的反思，也有其對政府失靈導致的民生問題的反思。反思的結果就是以現代性的社會建設方案來克服市場失靈的困境，以現代性的政府建設方案來克服政府失靈的弊端。無論是克服上述市場失靈還是政府失靈，都可以歸結于施行治理現代化背景下的基本公共服務治理機制，由此實現善治的愿景。此時，基本公共服務的公共治理體現為一種“機制的綜合”，其本質是一種“規則治理”。換言之，政府推行促進基本公共服務均等化的制度方案就是以適當的規則措施來治理經濟社會問題，其治理的方式就是將硬法之治與軟法之治兼收并舉地運用到解決基本公共服務的非均等供給問題之中，其治理的效果體現為硬性管制與柔性治理相結合，治理的要旨在于實現和促進公共福利。也正是在實施基本公共服務均等化的軟法治理過程中，軟法這一治理機制以其靈活、柔性、易于修正的優勢克服了硬法的昂貴、嚴苛、死板的局限，適應了公共治理的需要，再造了法的理念，豐富了法治的內涵。

（二）“軟法”規范的理想類型

軟法之治的治理本原除了其何以產生這層含義之外，還包含以何種類型的軟法規范進行治理這一內涵。一般而言，我們可以通過對基本公共服務領域的軟法規范進行類型學研究，提取出包含軟法規范之獨特面貌的那些理想的類型特征，從而獲得對軟法規范類型的一般性認識。通過分析目前正在實施的不同層級、不同內容的基本公共服務領域軟法規范，可以梳理出“軟法”規范的理想類型，具體包括以下5種形式：

1.基本公共服務領域的政法性常規成例

此類軟法規范作為政治與法律領域一種事實上的慣例，其表現形式有：（1）立法性常規成例，如《岳陽縣2014年度推進依法行政工作安排》（2014）關于“重大行政決策方案必須在提交研究決定前交法制機構進行合法性審查”的規定；（2）行政性常規成例，如《東莞市水務局城市供水水質管理辦法》（2011）關于“供水水質監管遵循企業自檢、行業監測、行政督察、公眾監督相結合的原則”的規定；（3）司法性常規成例，如《上海市高級人民法院關于進一步加強和改進立案工作的意見》（2013）關于“適時召開人民陪審員、特邀監督員、律師等座談會，聽取意見，發現問題，督促整改”的規定；（4）政治性常規成例，如《2013年蘭州市基本公共衛生服務項目績效考核實施細則》（2013）關于“考核結果要與單位主要領導年度考核掛鉤，作為人員獎懲的重要依據”的規定。endprint

2.基本公共服務領域的公共政策

此類軟法規范具有應急性、靈活性、易變性的特征，其表現形式主要有綱要、規劃、指南、意見、要求、規范等，具體如《國家中長期教育改革和發展規劃綱要（2010-2020年）》（2010）、《全國醫療衛生服務體系規劃綱要（2015-2020）》（2015）、《遼寧省基本公共服務體系發展規劃（2013-2015年）》（2013）、《寶雞市基本公共衛生健康教育服務項目指南》（2011）、山西省呂梁市臨縣安家莊鄉《安家莊鄉公共衛生服務要求》（2011）、《杭州市余杭區農村社區公共服務規范》（2011）等均屬此種類型。

3.基本公共服務領域的自律規范

此類軟法規范主要有三種類型：“一是由國家機構與非國家性公共組織等權力主體自我創制、自我實施的自律規范；二是由權利主體自我創制、自我實施的自律規范；三是由權力主體與權利主體聯合創制的自律規范。”《上海市電子政府采購管理暫行辦法》（2012）、《重慶水務集團股份有限公司章程》（2013）、《青島市養老服務協會章程》（2012）分別代表了以上三類自律規范。

4.基本公共服務領域的專業標準

此類軟法規范對基本公共服務的提供發揮著積極的規范、約束、引導、評價作用。其表現形式有：（1）國家機構制定的標準，如《國家基本公共文化服務指導標準（2015-2020）》（2015）；（2）協會行會制定、得到國家機構認可的標準，如《家政企業等級評價體系》（SB/T 10983-2013）；（3）社會自治組織制定的標準，如《鎮江市通信行業服務標準》（2013）。

5.基本公共服務領域的彈性法條

此類軟法規范是指那些不創設具體的行為模式或行為模式要求不甚嚴格、制度安排與實踐的彈性空間大、不依賴國家強制力保障實施的法律規范。其表現形式有：（1）柔性法律文本，如《遼寧省就業促進條例》（2012）關于“縣以上人民政府實行有利于促進就業的財政政策，不斷拓寬籌資渠道”的規定；（2）彈性條款，如《貴州省食品安全條例》（2012）關于“保護舉報人的合法權益，對提供違法行為線索并查證屬實的人員，應當予以獎勵”的規定。

上述5種類型的軟法規范代表了基本公共服務領域軟法規范的理想類型，從其實施效果來看，這些軟法規范在促進基本公共服務均等化過程中發揮了重要的制度保障作用；從其存在的價值來看，其運行“非但沒有消解硬法的正當性，反而為硬法增添了正當性來源，拓展了法律層次”。因此，相較硬法而言，軟法絕不是“次優選擇”，而是規范基本公共服務供給與消費行為的硬法的“替代性規制工具”，它將與硬法一起，在調整基本公共服務供給與消費活動中互補性地發揮作用。

（三）“軟法”規范的結構與功能

“軟法”規范的結構與功能也是軟法治理的一個本原性問題。在此，我們可通過分析實證主義的理論來認識基本公共服務領域的軟法規范有著怎樣的規范要素。

具體來說，“軟法”的規范要素主要包含第一性的“權利-義務”規則，以及第二性的“權力-職責”規則。結合相關樣本來看，《上海市基本公共服務體系暨2013-2015年建設規劃》（2014）這部軟法一方面規定了“享有基本公共服務屬于公民的權利”；另一方面，盡管沒有直接規定，公民也承擔著不濫用自身的基本公共服務享有權、不侵占其他公民的基本公共服務利益、愛護基本公共服務供給設施的義務，由此體現了第一性的“權利-義務”規則。與此同時，這部軟法關于“合理界定市和區縣間基本公共服務的事權劃分和支出責任”以及“健全問責機制”、“把基本公共服務體系建設納人市和區縣政府年度重點工作與考核范圍”的規定，體現了第二性的“權力-職責”規則。

不僅如此，要完整展現“軟法”的規范要素，還需要借助其他幾個分析維度：其一，“軟法”規范包含“律令（precept）、技術、理想”三個要素。例如，在《國務院辦公廳關于政府向社會力量購買服務的指導意見》（2013）中，關于“確保政府向社會力量購買服務資金規范管理和使用，不得截留、挪用和滯留資金”、“通過競爭擇優的方式選擇承接政府購買服務的社會力量”、“到2020年，在全國基本建立比較完善的政府向社會力量購買服務制度”的規定，分別體現了軟法規范的律令、技術、理想成分。其二，“軟法”規范包含“目的性法律思維”這一要素。例如，《國務院關于加強城市基礎設施建設的意見》（2013）關于“民生優先”、“安全為重”的規定就體現了注重福祉與安全的目的性法律思維。其三，“軟法”規范還有著“自創生”內核這項結構要素。例如，《浙江省基本公共服務體系“十二五”規劃》（2012）關于“充分發揮社會組織在基本公共服務需求表達、服務供給與評價監督等方面的積極作用”的規定反映了軟法規范具有“自我觀察、自我調整、自我描述、自我構成和自我再生產”的“自創生”（autopoietic）特性。

綜上可見，“權利-義務”規則、“權力-職責”規則、律令、技術等規范要素更多地體現了軟法規范與硬法規范在構成要素方面的“家族類似”，而自創生內核、目的性法律思維、理想等規范要素則反映了軟法規范對于傳統法理念的突破。首先，“法的自創生系統論力主強制并非法的必要因素，揭示嚴格國家法在當代社會的有限性，把溝通或交往作為法系統的主要內容”；其次，目的性法律思維注重實質理性和實質正義的特征超越了形式理性和形式主義對法治的拘束；再者，理想要素顯現了軟法這種“宣示法”往往以理性指向基本公共服務規范包含的互惠利益，由此引導個人行為或國家行為。一言以蔽之，軟法規范以其非強制性、引導性、宣示性甚或激勵性因素拓展了實證法的疆域，這些因素促使行為人面對軟法作出自愿性遵守、習慣性遵守抑或受制性遵守，使得軟法規范的效力得以顯現。

進一步說，從功能理論的角度來看，軟法規范在促進基本公共服務均等化過程中表現出特有的功能：

其一，促進基本公共服務領域多元化治理主體發展。在實踐中，不同層級、不同地區的基本公共服務發展規劃均強調以政府主導和社會參與相結合來提供基本公共服務，都主張形成多元參與、公平競爭的基本公共服務供給模式。這表明，基本公共服務供給體系實際上成為確認、促進、扶持社會力量發展壯大的一條有效路徑，同時，政府作為基本公共服務提供主體和責任主體的角色也得到明晰，這有利于推動多元主體共治基本公共服務均等化問題。endprint

其二，形塑基本公共服務的供給與消費行為。基本公共服務均等化治理目標的實現需要軟法規范明確相關主體各自的權利與義務、職權與責任，需要軟法規范確立基本公共服務的供給與消費、評價與監督、救濟與追責的行為依據。構建相關行為模式的方法就是基本公共服務均等化軟法規范的制定者通過一定的程序將這些行為模式在相關軟法文本中加以明確和記載。

其三，通過規范基本公共服務的供給與消費來實現公民的生存權和發展權。在基本公共服務領域，公民的生存權和發展權具體化為受教育權、勞動就業權、社會保障權、健康權、生育權、住房權、特定條件下獲得物質幫助權等，這些基本權利的本質乃是憲法和法律上的人權。在法治的框架內，這些權利的實現不僅要依靠硬法規范，而且得益于軟法規范的保障。

其四，促進基本公共服務均等化的軟法治理機制有助于增強政府施政的合法性。在現代社會，政府在面對基本公共服務的供給問題時既要考慮如何確保供給的均衡性，又要防范和克服基本公共服務供給不均衡引起的“治理風險”。此時，促進基本公共服務均等化的軟法規范有助于讓民眾獲得福祉與安全，這就能夠增強民眾對政府執政的認同感，提升政府施政的合法性。

其五，基本公共服務領域的軟法與硬法合力而治將推動現代法治的發展。通過觀察我國基本公共服務法律體系可知，在相關領域的硬法規范不盡完善的同時，軟法規范分布于該領域的各個方面，從而形成了軟硬兼濟、合力而治的格局。在硬法規范穩固了形式法治根基的同時，軟法規范推動了實質法治的發展。現代法治內涵的豐富使得國家治理更具有現代性特色。

二、基本公共服務均等化軟法治理的運行機制——樣本考察與問題檢視

（一）“軟法”規范的治理邏輯

基本公共服務均等化問題的軟法治理邏輯包含“誰治理、如何治理、治理得怎樣”等三個問題。“這三個問題實際上也就是國家治理體系的三大要素，即治理主體、治理機制和治理效果。”在此，本文擬首先探討治理主體和治理機制，然后，從“軟法”之治的“服務質量”角度來探討治理效果。

關于基本公共服務均等化軟法治理的治理主體，筆者認為必然涉及國家、社會與公民這三類主體。由于公共治理強調多元共治，因此，在基本公共服務均等化問題上，治理權已經劃歸國家、社會、公民三方所有。此時，各方皆是治理的主體，而不是“他者”，“政府不再只是治理的主體，而且也是被治理的對象；社會不再只是被治理的對象，也是治理的主體……治理權當中的相當一部分由人民直接行使，這便是所謂的自治、共治”。這樣的自治與共治在基本公共服務領域的軟法規范中普遍存在。例如，《福建省推進基本公共服務均等化“十二五”規劃》（2013）就指出：“在明確政府作為供給主體和責任主體的基礎上，充分發揮市場和社會的作用，鼓勵引導各方面力量參與基本公共服務供給，形成政府主導、市場和社會充分參與的基本公共服務供給體系。”由此可見，在基本公共服務均等化這一治理問題上，多元主體之間的合作治理關系是保證治理機制良好運行的主體條件。

關于基本公共服務均等化軟法治理的治理機制，筆者認為，其本質上可以還原為基本公共服務領域制度規范的運行機制問題。本文主要是探究基本公共服務領域的軟法規范如何運行，就此而言，可以分別從“軟法”的創制機制和實施機制兩個方面加以理解。

就“軟法”創制機制而言，“軟法”的形成來自治理主體制定或認可軟法規范。在公共治理時代，“以多元立法為標志的民主立法機制出現……在法的形成上，以一致通過為特征的協商立法機制出現。軟法以協商一致為法律通過的要件，而沒有采取硬法那樣的以少數服從多數來通過法律的機制。”這樣的創制機制廣泛存在于基本公共服務領域的軟法體系中，例如，由寧波市海曙區81890服務業協會起草的SB/T 10983-2013《家政企業等級評價體系》自2013年11月1日起作為國家家政推薦性行業標準正式實施。該《家政企業等級評價體系》的形成過程就是先由協會行會制定，而后經商務部按照一定程序審定，進而被確定為社區服務領域的一項國家推薦性標準。

就“軟法”實施機制而言，“軟法”的實施依靠的是“以社會強制和自愿服從為特征的多樣化實施機制”。這樣的實施機制適應了公共治理的需要，因為在公共治理時代，一方面，政府作為基本公共服務的供給主體和責任主體，通過鼓勵引導各方面力量參與基本公共服務供給來履行服務型政府的職能；另一方面，還應把“組織”、“治理”與“服務”還給社會，通過建立健全社會組織參與社會事務，維護公共利益的機制和制度化渠道，“發揮社會組織對其成員的行為導引、規則約束、權益維護作用”來推動和保障社會組織提供基本公共服務，以此順應社會治理改革的趨勢。具體來講，基本公共服務領域的軟法實施機制包含以下三個方面的內容：

一是政府主導基本公共服務的提供。這一方面的軟法實施主要是各級政府以相應的基本公共服務均等化軟法規范為依據，嚴格依法行政，為社會提供量足質優的基本公共服務項目。實踐中，有不少例證說明政府在此事項上是如何開展治理的，例如，廣東省在實施基本公共服務軟法規范方面就是首先建立完整的“省級——省內區域級——地市級——縣級”基本公共服務軟法體系；然后，各地根據《廣東省基本公共服務均等化規劃綱要（2009-2020年）》（2009）這一“頂層設計”，在各級行政區劃內通過在基礎服務（包括公共教育、公共衛生、公共文化體育、公共交通四項）和基本保障（包括生活保障、住房保障、就業保障、醫療保障四項）兩個方面確保“底線均等”，使基本公共服務更加全面平等地惠及全省人民。

二是社會組織與公民參與基本公共服務的提供。社會組織與公民參與提供基本公共服務是社會組織與公民行使治理權利的體現。從學理角度看，公民不僅擁有享用基本公共服務的權利，也擁有參與基本公共服務問題治理的權利；同時，各種社會組織——企業、社會團體、事業組織——在特定基本公共服務領域，也可以通過共識合意、建章立制、溝通協商、締結和履行契約等方式，參與基本公共服務的供給、評價或監督，形成多元化的基本公共服務供給機制。特別是在引入市場機制的條件下，多元主體參與提供基本公共服務不僅需要遵循公益事業法、競爭法、消費者權益保護法、價格法、財政法等硬法，而且要依照《重慶水務集團股份有限公司章程》（2013）、《上海市軌道交通管理條例》（2013）、《嘉興關于加快推進政府購買社會組織公共服務的指導意見》（2012）、《江西省基本公共衛生服務項目補助資金管理辦法》（2011）等軟法規范指導自身供給基本公共服務的行為。endprint

三是實施以軟法規范為主要依據的糾紛解決機制。作為一種可以消費和享用、能夠滿足使用者某種生活需要、能夠實現福祉與自由的權益，基本公共服務利益隨時有可能受到侵犯，隨時有可能需要確認利益相關者的權利與義務，此時，糾紛解決機制就成為不可或缺的定紛止爭的武器。實踐中，軟法或軟硬法結合的模式在解決與基本公共服務有關的利益糾紛中發揮著越來越重要的作用。這種作用表現在三個方面：一是執法者運用和解與調解的方式解決糾紛；二是執法者通過創造性的法律解釋和法律適用來保障法律目的得以實現；三是執法者運用法律的一般原則來規范自由裁量行為。這些糾紛解決機制的創新無疑受益于相關軟法的實施。

（二）“服務質量”之思：基本公共服務均等化軟法治理中存在的問題

在治理主體啟動治理機制以促進基本公共服務均等化的過程中，一個值得關注的問題就是治理效果，亦即基本公共服務均等化軟法之治的服務質量問題。關于如何評價治理效果，或者說如何評價治理的服務質量，需要參照一定的評估依據來理解。借助政治學中的治理評估框架，結合軟法治理的視域，筆者認為，可以從政府治理主體、社會組織和公民治理主體這兩個方面來考察我國基本公共服務均等化軟法之治的服務質量問題：

其一，從政府治理主體主導基本公共服務的提供這一層面來看，與我國基本公共服務的服務質量有關的軟法治理問題存在于以下幾個方面：一是特定基本公共服務領域的軟法規范雖然存在，但是有關的硬法規范——如《衛生基本法》、《公共文化服務保障法》、《城市公共交通條例》、《通信法》、《公共安全法》——尚未制定，由此弱化了軟法與硬法合力而治的效果，使得基本公共服務的質量受到法制不完善的影響。二是現有的軟法規范在明確地方政府提供基本公共服務的職責權限方面尚有需要改進之處。盡管各地的相關軟法無不提出明確政府在基本公共服務提供方面的事權與支出責任，但是，真正落實相關的事權與支出責任尚需已有軟法的有效實施，同時更需要推出具有操作性和更加細化的軟法規范。三是軟法實施中的權力尋租或枉法裁判對基本公共服務的提供產生負面影響，以致促生治理風險或引起治理危機。四是相關領域軟法規范的創制與實施存在碎片化、短期行為、政出多門以及部門主義和地方主義問題，削弱了基本公共服務的供給能力和質量保障能力。五是由于政府追責機制與公民基本權利訴求機制不完善，基本公共服務提供中的政府責任難以實現。

其二，從社會組織與公民治理主體參與基本公共服務的提供這一層面來看，與我國基本公共服務的服務質量有關的軟法治理問題有以下幾個方面：一是登記管理機關和業務主管單位對社會組織實施雙重管理的制度制約了社會組織的發展②，影響其參與提供基本公共服務，發揮社會治理功能。二是現有的規范社會組織結構與行為的軟法規范存在時間滯后、內容寬泛、可操作性差等問題，這直接影響到社會組織實現提供有效基本公共服務的組織目標。三是“社會資本”的匱乏嚴重制約了基本公共服務領域軟法規范的形成。由于市場道德的羸弱和社會信用的缺失，軟法運行所需要的社會資本極為稀缺，這就影響到社會組織與公民治理主體在參與提供基本公共服務時獲得充足有效的軟法支持。四是社會組織與公民治理主體在基本公共服務提供方面的參與機會與參與能力有限，阻礙了其治理作用的發揮。目前，盡管有關基本公共服務的軟法規范明確了社會組織與公民享有基本公共服務供給及評估的參與權，但是，社會組織和公民自身的發展水平和參與能力有限，使得其不能很好地行使參與權，由此也影響到其作用的發揮。五是社會組織與公民對政府服務質量的有限認同和薄弱的公民法律意識影響到基本公共服務均等化問題的軟法治理，使得治理效果不甚理想。

上述有關我國基本公共服務的服務質量問題反映出深層次的軟法治理困境——在基本公共服務領域，政府治理主體、社會組織和公民治理主體在軟法之治的治理體系和治理能力方面存在諸多問題，這些問題的化解仍然需要從完善軟法機制自身著手，采取有針對性的辦法來加以解決。

（三）“軟法質量”之思：基本公共服務領域的軟法規范何以優化

檢視基本公共服務均等化軟法治理的運行機制問題，既可以通過“服務質量”的考察來進行，也可以通過“軟法質量”的反思來考察。如果說“服務質量”之思揭示的是形成“軟法”治理運行機制的外因，那么，“軟法質量”之思反映的則是形成“軟法”治理運行機制的內因。從法哲學維度來看，內因是根據，外因是條件，所以，對于基本公共服務均等化軟法治理運行機制的研究有必要深入到其內因的層面。在此層面上，“軟法”質量問題，亦即基本公共服務領域的軟法規范何以優化問題可以從如下幾個方面進行探討：

其一，“軟法”的法律地位有待進一步明確。盡管國內學者對于包括經濟生活在內的社會生活中大量存在的軟法現象給予了越來越多的關注，但是，“軟法”的法律地位問題仍然是一個值得認真對待的法治問題。事實上，國外以加拿大最高法院考查軟法的法律地位為標志的理論思考與實踐探索一直就沒有停止過，國內的相關探討也伴隨著軟法現象不斷發展而不斷深化，但唯有“將原先被邊緣化的非國家法規范拉到視野的中心”，才能順應公共治理時代的需求。面對基本公共服務領域數量龐大的軟法規范，如果不能將其納入法治體系，將會無益于法治建設，無益于治理體系的完善，無益于治理能力的提高。

其二，“軟法”治理的理念缺失有待填補。當下中國軟法治理的理念缺失不唯出現在基本公共服務領域，其更是一個影響諸領域軟法質量的普遍性問題。簡單來說，“軟法”治理的理念缺失表現為包容性發展、協商民主、良法善治等理念的缺乏。其中，包容性發展既注重每一個個體的機會均等與自由發展，又關注軟法規范與硬法規范的協調發展；協商民主既體現在軟法規范的創制環節，又體現在軟法規范的實施階段；良法善治既是對政府治理主體施政的要求，又是對社會組織與公民治理主體參與公共治理的期待。若以此諸項理念檢視“軟法”治理的現狀，“軟法”治理實踐在彰顯上述理念方面尚有距離。endprint

其三，“軟法”的泛化應當避免。由于“軟法的制定主體和實施主體極為廣泛和復雜，究竟劃出一個什么標準來衡量某種規范是否屬于軟法，目前仍然模糊”。但是，“任意擴大軟法的邊界，把任何組織（團體、單位）作出的規定都稱之為‘軟法”，又會出現“軟法”泛化的問題。面對領域廣泛、形式多樣的基本公共服務項目，如何甄別出某些“土政策”、“潛規則”等非軟法的規則形式，厘清軟法的內涵與外延，仍然是當前優化基本公共服務領域軟法規范面臨的一個重要挑戰。

其四，“軟法”的運行需要完善。目前，基本公共服務領域的軟法規范在創制與實施中均存在有待改進之處。例如，對于“軟法”制定主體與制定權限的明確、制定過程的民主與透明、制定內容的正當性、救濟途徑與制裁手段的合理性、實施監督機制的完善等方面，均有不盡如人意的地方，這也成為完善“軟法”運行機制的改進方向。

三、基本公共服務均等化軟法之治的“善治”旨歸

（一）走向善治：基本公共服務均等化軟法之治的應然之境

基本公共服務均等化軟法之治的目標訴求是什么，這是事關治理效果或服務質量的重要價值論追問。就此而言，基本公共服務均等化軟法之治的應然之境乃是實現基本公共服務領域的善治。反之，若治理不善，其結果將會是利益集團操控基本公共服務資源，供給不均衡加劇，社會不平等加深，服務質量低下。因此，走向善治應成為基本公共服務均等化軟法之治的目標訴求。“善治事關人民的幸福，它集中體現了政府對人民幸福應當提供的必要條件和應當承擔的責任。”

至于何為善治，俞可平教授指出，善治包含合法性、法治、透明性、責任性、回應、有效、參與、穩定、廉潔、公正等10個要素。這10個要素普遍適用于我國治理改革的所有領域，自然應當在基本公共服務均等化這一與人民幸福關系最為密切的領域中成為治理的目標所在。就基本公共服務領域的軟法治理而言，其善治的理想狀態體現在以下幾個方面：

其一，“軟法”的運行應具有合法性，即基本公共服務領域軟法的創制與實施應獲得社會組織與公民的廣泛認同與服從；其二，“軟法”的運行應遵循法治的要旨，即基本公共服務領域軟法的運行既要體現形式法治的精神，又要體現實質法治的意蘊；其三，“軟法”的運行應符合透明性要求，即基本公共服務領域軟法的運行應透明和公開，便于社會組織與公民知情和參與治理；其四，“軟法”的運行應符合責任性要求，即基本公共服務領域軟法的運行應彰顯政府主體所承擔的政府責任和社會組織與公民個人所承擔的社會責任；其五，“軟法”的運行應適應“回應性法律秩序”的要求，即基本公共服務領域軟法的運行應滿足民眾日益增長的基本公共服務需求，促進回應性法律秩序的形成；其六，“軟法”的運行應具有有效性，即基本公共服務領域軟法的運行應具有實效，并且能夠有效率地促進基本公共服務均等化；其七，“軟法”的運行應具有可參與性，即社會組織和公民享有軟法創制與實施的參與權，通過參與軟法治理，表達和實現自己的利益主張，彰顯治理民主；其八，“軟法”的運行應具有穩定性，即基本公共服務領域軟法的創制和實施應具有一定的連貫性和可預期性，其運行的效果有助于民眾避免生存風險和實現安居樂業；其九，“軟法”的運行應是在政府、社會組織、公民奉公守法的條件下進行的，即基本公共服務領域軟法的創制者和實施者應依法行事，不因謀求私利而損害公共利益；其十，“軟法”的運行應有助于實現社會公正，即基本公共服務領域軟法的運行應有助于促進機會均等、實現積極自由和實質正義。

綜上所述，基本公共服務領域的軟法之治應以善治目標為要旨，通過與硬法的合力而治，促進基本公共服務均等化，實現從“善政”到“善治”的轉變。

（二）保障之道：基本公共服務均等化軟法之治的善治路徑

致力于實現善治目標，著眼于促進國家治理現代化，基本公共服務均等化軟法之治的善治路徑可以從提升主體治理能力和優化軟法治理體系兩個方面推進。

在提升主體治理能力方面，應著力提升政府主體、社會組織與公民個人的治理能力。就提升政府主體的治理能力而言，政府主體應運用軟法機制提高服務質量：一是為促進軟法與硬法合力而治的效果，應健全相關硬法規范，以財政法為例，即應健全財政基本法、財政平衡法、財政預算法、財政支出法、財政收入法、財政監督法等方面的硬法；二是明確劃分中央政府與地方政府提供基本公共服務的事權與支出責任，即在軟法中明確按照某一項基本公共服務的受益范圍來決定此項服務由中央政府或者地方政府來承擔；三是在軟法運行中應避免權力尋租、軟法運行碎片化、短期行為、政出多門以及部門主義和地方主義等因素消解軟法運行效果；四是完善軟法機制中的政府責任追究機制與公民基本權利訴求機制，確保政府責任的實現。

就提升社會組織與公民個人的治理能力而言，社會組織與公民個人也應運用軟法機制促進服務質量提高：一是應制定和完善社團法等規范社會組織結構和行為的法律規范，以此明確非政府組織參與基本公共服務供給的權利和義務，同時，從建立小規模的社會組織開始，逐步建構更大、更復雜的制度安排，以解決較大的基本公共服務均等化問題；二是消除現有規制社會組織的軟法規范所存在的時間滯后、內容寬泛、可操作性差等問題，為社會組織提供基本公共服務給予有效的制度支持；三是在《社會信用體系建設規劃綱要（2014-2020年）》（2014）這一軟法的推動下，逐步建立和完善軟法規范得以生成的社會誠信條件；四是建立政府與社會的合作治理機制，面對紛繁復雜的基本公共服務均等化問題，以合作治理方式加強政府和社會的溝通與合作是解決此類公共問題的必然選擇；五是通過完善社會組織治理結構和提高公民素質與法律意識來提升其參與基本公共服務供給的能力。

在優化軟法治理體系方面，應從以下幾個方面著力：軟法的興起既是一場法理學上的革命，又會帶來中國治理的革命，在此進程中，應通過實施非強制的軟法治理機制來解決基本公共服務均等化等社會問題，同時，將軟法治理體系日益融入現代法治體系之中；應在軟法的運行中遵循包容性發展、協商民主、良法善治等理念，以此促進軟法與硬法合力共治基本公共服務均等化問題；既要促進軟法的發展，又要避免軟法的泛化。例如，國內首部以城鄉公共服務設施為規范對象的地方規劃標準《重慶市城鄉公共服務設施規劃標準》（2014）的發布即顯示了“標準化”這一中國法治向縱深發展和創新的趨勢，與此同時，軟法邊界的明確則有待軟法之治的實踐發展和學界就軟法的內涵和外延加以廓清，以此避免軟法的泛化。另外，軟法的創制與實施均需完善，以“預算法定”的細化為例，在《預算法》修訂之后，預算法定的原則有賴于更加具體的軟法規范予以明確和落實。endprint

（三）質量考量：基本公共服務均等化軟法之治的評估機制

基本公共服務均等化軟法之治是否能夠實現預期的治理目標，是否能夠實現法治的要義，是否能夠達到理想的服務質量，需要通過借助一定的評估機制來求證。就此來看，對于服務質量的評估，需要借助基本公共服務的國家或地方標準與指標體系，對于基本公共服務均等化軟法之治的治理效果的評價，可以運用“治理評估指標體系”來獲得，而對于基本公共服務均等化軟法之治的法治效果的評價，則應通過法治化評估機制來實現。由于“軟法質量”問題本質上屬于法治質量的范圍，因此，本文擬從法治化評估機制的角度來探討基本公共服務均等化軟法之治的法治效果問題。關于基本公共服務均等化軟法之治的法治化評估機制，筆者認為，其構成要素包括以下三個方面：

其一，適用“法治指數”對基本公共服務均等化軟法治理進行評價。該指數通過設置和計算基本公共服務均等化軟法治理過程中的多個法治指標（變量）而實現。由于各項指標（變量）具有明確性和可觀測性的特點，這就使得對法治這一抽象概念進行測量成為可能。例如，世界法治指數設計的“基本權利”指標包含了“生存權和人身安全得到有效保障”這項二級指標，此項指標可評價國家在保障公民生存權和人身安全方面的法治狀況；又如，中國內地首個法治指數“余杭法治指數”就以“依法加強社會建設，推進全面協調發展”這一指標作為評價實質法治發展狀況的重要依據之一。

其二，建立多方評估制度。對于軟法運行的評估，正如《國家基本公共服務體系“十二五”規劃》（2012）所言，應“鼓勵多方參與評估，積極引入第三方評估”。為此，法治指數評估的多方參與主體既包括與基本公共服務均等化有關的政府治理主體、社會組織和公民治理主體，又包括第三方主體，而正是“第三方評估”更加有助于克服自測自評的政績考核模式的局限。

其三，建立評估后的整改約束制度。基本公共服務均等化軟法之治的法治化評估機制應當包含參照評估得出的法治指數進行整改完善的內容，由此形成評估后的整改約束制度。

結語

與我國的經濟發展和社會轉型相伴而生的民生困境向公共治理提出了現實的挑戰。在推進“國家治理現代化”的進程中，以基本公共服務均等化的軟法之治來對此問題作出回應有助于構建起克服民生困境的現代性治理機制。當然，要充分發揮這一治理機制的作用，有待厘清“軟法”規范的類型、結構與功能，也需要考量“軟法”之治的治理主體、治理機制和治理效果。由此，才能從提升主體治理能力和優化軟法治理體系兩個方面推進基本公共服務領域的軟法治理走向善治。

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責任編輯：邵海endprint