農村土地承包經營權抵押及其公示制度研究

李玉林

（110036 遼寧大學 遼寧 沈陽）

農村土地承包經營權抵押及其公示制度研究

李玉林

（110036 遼寧大學 遼寧 沈陽）

土地對農民具有家庭生活保障的功能，但隨著農村經濟的不斷發展，農民對利用土地進行融資的需求不斷擴大，黨中央也順應時勢出臺了關于允許土地抵押的政策。土地承包經營權因其身份性和保障性不應允許抵押，可抵押的乃其中的經營權，設立相應抵押應采用登記作為公示方式。

土地承包經營權；抵押；公示；登記

一、農村土地承包經營權及其抵押概況

（一）農村土地承包經營權

我國《物權法》第125條規定：土地承包經營權人依法對其承包經營的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的權利，有權從事種植業、林業、畜牧業等農業生產。該條對土地承包經營權的概念作出了界定，但規定的過于寬泛，有幾點需要明確：一，主體主要是本集體經濟組織成員，但不以此為限。對于采用招標、拍賣、公開協商等方式承包經營的“四荒地”，法律允許其主體為非本集體經濟組織成員。二，客體是集體所有或國家所有由農民集體使用的農用地，此處的農用是個廣義的范疇，包括種植業、林業、畜牧業、漁業等。三，用途上僅限于農業經營，這一方面是出于對農民進行社會保障的考慮，另一方面也是國家糧食安全的要求。

綜上，本文認為，從學理上可將土地承包經營權界定為“土地承包經營權人基于從事種植業、立業、畜牧業的目的，對農民集體所有或國家所有由農民集體使用的耕地、林地、草地等自然資源，進行占有、使用、收益以及在法定范圍內對承包農村土地所形成的權利得以處分的權利。”

（二）農村土地承包經營權的抵押

一直以來我國對土地承包經營權抵押采取否定態度，如《擔保法》第37 條第2 款就明確禁止了耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權的抵押，《農村土地承包法》中第32條規定了“通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、轉讓或其他方式流轉”，該條雖未明確禁止，但采取了回避的態度。

隨著農村經濟的發展，農民對利用土地進行融資的需求不斷擴大，而全國各地的實踐也表明了農村土地承包經營權設立抵押的可行性，黨的十八屆三中全會《決定》中指出：要“穩定農村土地承包關系并保持長久不變，在堅持和完善最嚴格的耕地保護制度前提下，賦予農民對承包地占有、使用、收益、流轉及承包經營權抵押、擔保權能”。這解決了一直以來土地承包經營權能否抵押的爭論。

二、農村土地承包經營權抵押客體

根據我國《物權法》第133條，通過招標、拍賣、公開協商等方式承包荒地等農村土地，其土地承包經營權可以轉讓、入股、抵押或者以其他方式流轉。可見，對于“四荒地”法律是允許抵押的，十八屆三中全會《決定》所針對的應是以家庭承包方式取得的土地承包經營權。

對于土地承包經營權的抵押客體存在著兩種不同的觀點，一種觀點認為，土地承包經營權作為一種用益物權應具有物權的一般屬性，法律既然允許土地承包經營權轉讓，也應允許其抵押。另一種觀點認為，土地承包經營權抵押的客體應為承包土地的經營權，而非土地承包經營權本身。理由在于，土地承包經營權是農民安身立命的保障，國家規定農民對承包的土地只享有占有、適用和收益的權利，而不享有處分權。抵押在性質上是一種處分，農民如將土地承包經營權抵押，在到期不能實現債權時會發生土地承包經營權的實質轉讓問題，這實際上是變相的土地流轉。為解決這一困境，“政策上只是把經營權從承包經營權中單獨分離出來，允許其抵押擔保，但承包權作為物權依然不許抵押，即便到期還不上貸款，農民失去的也不過是幾年的經營收益，并不會威脅到他的承包權”。而且，這種觀點在《中共中央、國務院關于全面深化農村改革加快推進農業現代化的若干意見》中得到了確認：“在落實農村土地集體所有權的基礎上，穩定農戶承包權、放活土地經營權，允許承包土地的經營權向金融機構抵押融資。”綜上，土地承包經營權抵押的客體實際上是承包土地的經營權而非土地承包經營權本身。

三、農村土地承包經營權抵押的公示

《農村土地承包法》第37條規定：土地承包經營權采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉，當事人雙方應當簽訂書面合同。該條對土地承包經營權抵押的設立理應適用，但單純書面抵押合同是否就能設立土地承包經營權抵押呢？是否需要登記以及登記的效力為何呢？本文認為，土地承包經營權抵押應當登記，且登記為權利的生效要件，理由如下：

（一）權利取得與權力抵押相區別

《農村土地承包法》第38條規定：土地承包經營采取互換、轉讓方式流轉，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請登記。未經登記，不得對抗善意第三人。《物權法》第127條規定：土地承包經營權自土地承包經營權合同生效時設立。可見，在土地承包經營權的取得上，法律規定的是合同生效即權利設定，登記為對抗要件。但權利取得的方式并不必然決定權利抵押的方式，農村中的“四荒地”的權利取得同樣采用的是合同生效即權利設定，但在“四荒地”的抵押上卻采取了登記要件主義的規則。在當前土地承包經營權抵押制度尚不完善的情況下，應加強對該制度的管理，防止農民的利益遭到損害，在權利設立上應采取登記要件主義的規則。

（二）公示效力的要求

公示的效力是使公示的權利產生公信力，土地承包經營權的取得上采用合同生效即權利設立的規則，理由在于農村是一個熟人社會，且由于其小范圍、群落式的居住使消息的傳達極為便利，故合同的訂立即足以達到公示的效力，登記僅為對抗要件。但在土地承包經營權的抵押上，抵押權人如為一般組織或個人，在抵押制度尚不完善的情況下，極易發生高利貸或變相土地買賣，不宜承認一般組織或個人抵押權主體的存在，即使承認其存在也應將抵押合同登記，以確保以后的權利救濟有有效證據。在抵押人為銀行等金融機構的情況下，作為抵押人的農民與作為抵押權人的銀行間的合同具有相對性，農村熟人社會的功能受到削弱，也應承認土地承包經營權抵押的登記生效要件規則。

［1］李石山，汪安亞，唐義虎.物權法原理［M］.北京：北京大學出版社，2011.

［2］ 房紹坤.論土地承包經營權抵押的制度構建［J］.法學家.2014 （2）.

李玉林（1991～），男，漢族，山東臨沂人，遼寧大學法律碩士（法學）專業。