大陸法系與英美法系的比較研究——讀《比較法總論》的觀后感

周 敏

（201306 上海海事大學法學院 上海）

大陸法系與英美法系的比較研究——讀《比較法總論》的觀后感

周 敏

（201306 上海海事大學法學院 上海）

大陸法系和英美法系作為世界法律文明的兩大重要分支，在歷史發(fā)展、文化意蘊、表現(xiàn)形式、價值取向以及運作機制方面有自己的獨特之處。近年來，英美法系和大陸法系的一些基本概念、制度和原則被移植到我國，對我國的法律制度產(chǎn)生了深遠影響。深入系統(tǒng)的研究這兩大法律制度，對中國合理的借鑒英美法系和大陸法系，具有重要價值。

大陸法系；英美法系；比較法

一、英美法系和大陸法系概況

在古代的中國法和歐洲法中，主要淵源一直是制定法。在西方法律傳統(tǒng)內(nèi)部，英國法自12世紀開始，逐漸與大陸法系分道揚鑣。

（一）英美法系

英美法系起源于英國，追根溯源，英國法律是英美法系的歷史根源。沒有別的國家像英國法那樣數(shù)個世紀以來一直固守自己的法律風格，而免受其他法律生活發(fā)生重大變化。

英國皇室法院從御前會議發(fā)展成為專門法院。王室法院以倫敦為中心，以令狀為基礎(chǔ)，王權(quán)為后盾，通過遵循先例的方式衍生出了判例法。14世紀以后，普通法已經(jīng)不能更好地解決糾紛和滿足社會的需求，逐漸變的拘泥江華，普通民眾向政府請愿，請求政府提供合理有效的法律保護。這些請愿從議會等機構(gòu)負責，到國王委派大法官處理。大法官以“自由、公平、和良心”為依據(jù)，對無法獲得普通法救濟或普通法救濟不利的案子，進行干預，由此衡平法。衡平法逐漸成為矯正和補救普通法的重要機制。議會產(chǎn)生之后，英國的制定法數(shù)量開始增加。

達維（David）在對英國法和法國法進行比較的時候，得出以下兩點：在法源上，法國法是“法典法”，英國法是“判例法”；在解決法律關(guān)系的方式上，法國法是“權(quán)利之法”，英國法是“補救之法”，即事后法。

（二）大陸法系

民法法系，以羅馬法為基礎(chǔ)發(fā)展起來，以成文法代表的世界性法律體系的總稱，尤其以法德兩國法典為代表。法律文明在歐洲的深根發(fā)芽來源于羅馬帝國在對歐洲十幾個世紀的統(tǒng)治。從查士丁尼法典編纂到在意大利波倫那城發(fā)現(xiàn)《國法大全》以來，法學家對法律的發(fā)展起著重大的推動作用，主要變現(xiàn)為對法律解答和著述。大陸法系以制定法為主要的法律淵源，實行法典化，注重法律規(guī)范的抽象化概括化。

二、英美法系和大陸法系的區(qū)別

（一）在判例法方面的不同

在大陸法國家，判例在法律淵源中處于次要地位，僅在制定法存在漏洞或缺陷時，才進行適用。英美法系國家“必須”遵循先例，即判例法，而大陸法系國家是“可以”遵循先例。

大陸法系的判例法以制定法為基礎(chǔ)，但是在英美法系中，判例法的起點主要是先例，制定法不是必要的前提，但是可以成為起點。在大陸法國家，先例只在特殊的情況下才具有拘束力。即大陸法系的法官可以參照先例，但是不具有遵守先例的義務(wù)。遵循先例是英美法系國家法官的義務(wù)，通常情況下不能擺脫先例的拘束。與判例法的編纂主體相比，英美法系更注重判例的質(zhì)量。大陸法系的國家則與之相反。

（二）在權(quán)利與救濟方面的不同

英美法系的救濟先于權(quán)利的程序中心主義，即重視程序是其與大陸法系的主要區(qū)別之一。在英美法系中，在普通法和衡平法中，均以程序帶動實體救濟。在進入普通法程序時，法官才會確認其基于制定法而提出的訴求。即在英美法系中的重點是注重事后救濟。

庭審中所采用的對抗制程序也體現(xiàn)了程序的重要性。比如，英美法系中的“當事人主義”，法官處于消極的地位，通過控辯雙方的“交叉詢問”來理清案件事實，由陪審團確認“事實真相”，法官只負責將相應的法律適用在該事實中。在大陸法系中，檢察官處于優(yōu)勢地位，代表國家指控被告。法官主動審查案件事實，當事人之間確認的事實和被告的供認對于法官只有參考價值，法官可以超越他們，繼續(xù)調(diào)查，即“職權(quán)主義”。

綜上所述，在英美法系，當事人之間平等的橫向關(guān)系體現(xiàn)了個人主義；大陸法系的控辯雙方不平等的縱向關(guān)系體現(xiàn)了國家主義。當然，大陸法系也開始引入英美法系的當事人主義，來平衡控辯雙方的地位，但是仍然存在濃厚的職權(quán)主義色彩。

（三）對法律生命的指代

在英美法系，法律的生命是經(jīng)驗、實踐和實用，經(jīng)驗是法律的源泉，是“長期經(jīng)驗”的結(jié)晶，是“公正和優(yōu)良之法”。但對于大陸法系而言，現(xiàn)代的大陸法系與古代的大陸法系存在斷裂。成文法注重邏輯性和系統(tǒng)性，一切與邏輯相悖的都會被排除在理性范圍。

英美法系比大陸法系更加注重實用主義，其排斥和厭惡一般理論和抽象教義。律師、法官、議員等實踐家在英美法系受到真正的尊重。

三、比較法研究的中國意義

比較法在中國的發(fā)端始于清末的法律變法。比較法的研究能夠為中國法治的完善和發(fā)展提供有效的解決方案。中國的比較法研究應當立足于文明轉(zhuǎn)型的宏觀視野和法律現(xiàn)代化的歷史使命，為中國的法治現(xiàn)代化道路指引方向和路標。

在比較法研究的過程中，我們應該防止“民族偏見”，不夸耀本國“古已有之”已掩今日之短。沈家本曾倡言：“參考古今，博稽中外，擇善從之。”為我國法律制度和法學體系的建立提供有用的幫助。

［1］高鴻鈞.英國法的主要特征（上）——與大陸法相比較［J］，比較法研究，2012年.第3期.

［2］何勤華.比較法學在近代中國［J］.法學研究，2006年第6期.

［3］白晟.潘漢典比較法研究初探［J］.比較法研究，2011年第1期.

［4］沈宗靈，王晨光.《比較法學的新動向》［M］.北京：北京大學出版社，1993.

周敏（1993～），女，漢族，江蘇省徐州市人，研究生，法律碩士（法學），單位：上海海事大學法學院法律碩士（法學）專業(yè)，研究方向：海商法。