淺析傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代價(jià)值

吳 浩

（610207 四川大學(xué)法學(xué)院 四川 成都）

淺析傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代價(jià)值

吳 浩

（610207 四川大學(xué)法學(xué)院 四川 成都）

和諧是中國傳統(tǒng)法律文化的核心價(jià)值，代表了古代中國人的最高價(jià)值需求。但是隨著時(shí)代的發(fā)展和進(jìn)步，中國傳統(tǒng)法律文化雖然不再具有了以前的統(tǒng)治地位。但這并不意味著傳統(tǒng)法律文化已經(jīng)沒有任何作用了，相反，中國傳統(tǒng)法律文化在現(xiàn)代中國法治建設(shè)依然具有十分重要的意義。中國傳統(tǒng)法律文化中有許多可以為現(xiàn)在所用的優(yōu)秀資源，他們對(duì)于我國當(dāng)前的法制建設(shè)具有十分重要的作用，即使是一些落后的法律觀念與制度，也可以作為反面教材，從而更好地為法治建設(shè)服務(wù)。

傳統(tǒng)法律文化；現(xiàn)代社會(huì)；作用

一、中國傳統(tǒng)法律文化的涵義

關(guān)于中國傳統(tǒng)法律文化的定義，學(xué)界上也存在眾多的分歧。于語和等人認(rèn)為“中國傳統(tǒng)法律文化”是指從上古傳說時(shí)代到清末修律這個(gè)時(shí)間跨度內(nèi)，在中國形成并保持、發(fā)展的具有一定普遍性的社會(huì)意識(shí)形態(tài)、社會(huì)規(guī)范、制度和社會(huì)心理中有關(guān)法的那一部分形成的一個(gè)統(tǒng)一的體系。崔永東認(rèn)為，所謂“中國傳統(tǒng)法律文化”，是指一個(gè)包括中國傳統(tǒng)法律思想及受其影響而制定的法律制度在內(nèi)的二元系統(tǒng)。從上述對(duì)傳統(tǒng)法律文化的定義來看，都脫離不了思想和制度等因素的制約。

二、中國傳統(tǒng)法律文化的特點(diǎn)

中國傳統(tǒng)法律文化源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，中華文明幾千年來，中國傳統(tǒng)法律文化自成體系，形成了獨(dú)具特色的中華法系，對(duì)周邊國家產(chǎn)生了十分深遠(yuǎn)的影響。

1.刑法不分

關(guān)于刑法律，梁治平先生曾經(jīng)說，“古代文明的形成、轉(zhuǎn)換和大一統(tǒng)帝國的出現(xiàn)，并且相應(yīng)地使用了三個(gè)用以指稱古代法律的關(guān)鍵詞：刑、法、律。這是很耐人尋味的?！蔽覈糯墨I(xiàn)對(duì)刑、法、律有著一些相關(guān)的解釋?！稜栄拧め屧b》中說：“刑，法也”，“律，法也”。《說文》中說：“法，刑也”。而《唐律疏議·名例》中說：“法，亦律也”。從這里可以發(fā)現(xiàn)，在古代社會(huì)，刑法律之間確實(shí)分的不是那么清楚，有時(shí)候甚至就是一個(gè)意思。在中國古代文明形成的夏商周時(shí)期，其時(shí)的法在當(dāng)時(shí)并不叫法，而是被稱為刑，如禹刑、湯刑、呂刑、九刑等。隨著社會(huì)生活的變化和社會(huì)的變革，刑逐漸被后來的法和律所取代。比如說春秋戰(zhàn)國時(shí)期出現(xiàn)的中國歷史上第一部成文法典《法經(jīng)》，以及后來商鞅的改法為律。其實(shí)這些變化，包括后來以罪名體系取代刑罰體系，也只是一種技術(shù)性的變化。但是，不得不說，即使是這些技術(shù)性的變化，也體現(xiàn)了中國傳統(tǒng)法律文化不斷走向成熟。

2.重刑輕民

縱觀中國古代歷代立法，雖然在名目上有所不同，但是大體上都遵循了“諸法合體，刑法為主”的原則。從三代夏商周開始制定的禹刑、湯刑、呂刑、九刑等，皆是以刑事法律為主；中國歷史上第一部比較系統(tǒng)的成文法典《法經(jīng)》，創(chuàng)立了盜、賊、網(wǎng)、捕、雜、具六篇的格局，“王者之政莫急于盜賊”，故法經(jīng)以盜賊兩篇居首，而只有極少數(shù)的關(guān)于民事法律的規(guī)定；中華法系的代表《唐律疏議》（永徽律），體例上分為名例、衛(wèi)禁、職制、戶婚、廄庫、擅興、賊盜、斗訟、詐偽、雜律、捕亡、斷獄十二篇。在技術(shù)方面的完備程度比起《法經(jīng)》確是向前大大跨出了一步，但是十二篇其中只有“戶婚”“雜律”的一部分涉及到了民事法律方面的規(guī)定，而其他基本為刑事法律規(guī)范。中國封建社會(huì)最后一部刑法典《大清律例》，也是基本以刑法為主。所以說中國古代法典皆為刑法典一點(diǎn)都不為過。

3.德主刑輔

“德主刑輔”是中國古代儒家法律思想的核心，“德治”是中國傳統(tǒng)治國方略的主流，其要求統(tǒng)治者必須貫徹以德教為主、以刑罰為輔的治國方針。德主刑輔的法律思想萌芽于西周時(shí)期，西周以前，“天命”思想盛行。《詩·商頌·玄鳥》有云：“天命玄鳥，降而生商”，將商朝政權(quán)的合法性系于上天的意志。西周建立后，沿襲了夏商以來的“天命”傳統(tǒng)，但同時(shí)西周統(tǒng)治者又認(rèn)為，“天命靡?！保拔┟挥诔！?，上天對(duì)某一族的寵幸并不是無條件的、一成不變的。天命的得失，取決于誰擁有能使人民歸順之“德”，即“皇天無親，惟德是輔”。這就是西周的“以德配天”思想。“明德慎罰”則意味著對(duì)民眾以教化為先，不以刑殺為要，即在治國方略上置“德”于“刑”之先；還意味著要將“德治思想”滲透于刑罰適用中，推行“慎刑”政策。春秋戰(zhàn)國時(shí)期的孔孟等人則繼承和發(fā)展了西周時(shí)期的“明德慎罰”思想?？鬃诱f：“為政以德，譬如北辰，居其所而眾星共之?！苯y(tǒng)治者應(yīng)當(dāng)以德行來推行統(tǒng)治，其主張統(tǒng)治手段上“寬猛相濟(jì)”。西漢時(shí)期的董仲舒繼承儒家先德后刑的德行并用思想，并利用陰陽五行學(xué)說加以闡釋，進(jìn)一步發(fā)展完善德主刑輔思想，使之成為正統(tǒng)法律意識(shí)的核心內(nèi)容。從此，德主刑輔的法律思想在以后兩千多年的封建社會(huì)中一直占據(jù)著統(tǒng)治地位。

4.無訟息爭(zhēng)

孔子說：“聽訟，吾猶人也。必也使無訟乎?！边@里的“訟”，就泛指獄訟之事。在中國，從春秋戰(zhàn)國時(shí)期一直到明清時(shí)代，可以說，兩千多年的封建王朝過去了，然而那種“必也使無訟”的觀念卻始終深入人心。究其原因，也不是沒有根據(jù)的。首先，中國人好古，無論做事情，講道理必要祖述堯、舜、禹、湯、文、武、周公。因此，無論是“至圣先師”的孔夫子，還是崇尚“小國寡民”社會(huì)理想的孔子，都是提倡實(shí)現(xiàn)社會(huì)的和諧，而“無訟”，就是和諧社會(huì)的一種現(xiàn)實(shí)追求。其次，中國的封建社會(huì)基本上是與農(nóng)業(yè)伴隨而生的，以血緣為基礎(chǔ)的社會(huì)基本上為熟人社會(huì)，在這個(gè)社會(huì)中倫理是一種最普遍而且最有效的處理糾紛的手段。另一方面，中國傳統(tǒng)社會(huì)主張“德主刑輔”，道德作為一種主要的教育及懲罰手段，而刑罰只是起到一個(gè)輔助的作用，這是中國的傳統(tǒng)法律文化意識(shí)使然。再次，中國封建社會(huì)的統(tǒng)治者為了維護(hù)統(tǒng)治，就盡力減少訴訟，提倡“無訟”。比如對(duì)民間糾紛普遍實(shí)行調(diào)解，勸人向善，息爭(zhēng)止訟，將鼓勵(lì)人們打官司的訟師稱為“訟棍”，并嚴(yán)厲打擊。久而久之，中國人民就產(chǎn)生了一種“厭訟”的情緒，無訟變成了中國人社會(huì)生活的準(zhǔn)則。這也就達(dá)到了統(tǒng)治者的目的。

5.禮法合一

《后漢書·陳寵傳》中說：“禮之所去，刑之所取，失禮則入刑，相為表里者也”。這句話就很好的概括了中國傳統(tǒng)社會(huì)的禮刑關(guān)系。其實(shí)，中國古代的禮與法如果按照現(xiàn)代社會(huì)對(duì)法律的定義來講的話已經(jīng)具有實(shí)定法的意義了。瞿同祖先生對(duì)此說得好，“同一規(guī)范，在利用社會(huì)制裁時(shí)為禮，附有法律制裁時(shí)便成為法律?！雹倏梢姸Y與法作為行為準(zhǔn)則，其要達(dá)到的目的基本上是一致的。即使是春秋戰(zhàn)國時(shí)期的“儒法之爭(zhēng)”，就是用禮還是用刑來治理社會(huì)發(fā)生了分歧，其實(shí)也沒有過分的剝離禮與法。到漢代以后，昔日的“儒法之爭(zhēng)”已經(jīng)漸漸開始消融，董仲舒旁收博采，推陳出新，建構(gòu)起新的儒學(xué)體系，從此，儒家思想成為統(tǒng)治中國封建社會(huì)長(zhǎng)達(dá)兩千多年的正統(tǒng)思想。在此期間，儒家以其價(jià)值重塑法律，系統(tǒng)的完成了儒家倫理的制度化與法律化，結(jié)果是在繼承先秦乃至青銅時(shí)代法律遺產(chǎn)的基礎(chǔ)上，將禮崩樂壞之后破碎了的法律經(jīng)驗(yàn)補(bǔ)綴成一幅完整地圖景，最終成就了中國古代法的完備體系。這一過程即是后人所謂的“以禮入法”，我們名之為道德的法律化②。從此“三綱五?！背蔀槿藗兊幕旧顪?zhǔn)則，經(jīng)義決獄也成為儒家適用法律的主要方式，而這些也是禮法合一的具體表現(xiàn)。

三、中國傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代價(jià)值

中國傳統(tǒng)法律文化作為中國幾千年來先人智慧的結(jié)晶，它的存在必然具有一定的價(jià)值。要使中國傳統(tǒng)法律文化為當(dāng)前的法治建設(shè)服務(wù)，我們必須了解中國傳統(tǒng)法律文化對(duì)現(xiàn)代社會(huì)的作用。

首先，中國傳統(tǒng)法律文化中的人道精神對(duì)現(xiàn)代社會(huì)具有十分積極的意義。中國古代的儒家思想提倡“仁”，“仁者愛人”，它要求立法者和司法者們必須具有仁愛之心和公正之心。其實(shí)，儒家思想中的“明德慎罰”“中正決訟”“赦過宥罪”“議獄緩死”等均體現(xiàn)了“仁者司法”的理念。受這種觀念的影響，中國古代也創(chuàng)造出了許多帶有濃厚的人道色彩的司法制度，如“錄囚”、“會(huì)審”、“直訴”及死刑核準(zhǔn)與奏報(bào)制度、法官回避制度等。此外，儒家所提倡的中庸之道，從法律的視角來看，其是一種追求利益平衡的智慧，也是一種追求社會(huì)和諧的方法?；谶@種觀點(diǎn)，孔子追求“無訟”的理想，即試圖通過平衡當(dāng)事人雙方的利益而達(dá)到和解，這一觀念后來又轉(zhuǎn)化成為了調(diào)解制度。郝鐵川先生指出，“在儒家‘和為貴’、‘中庸’的思想影響下，歷代封建王朝都非常重視民間調(diào)解”。在中國古代社會(huì)，調(diào)解主要分為兩大類型：一類是官府調(diào)解，一類是民間調(diào)解。不論是哪種調(diào)解，其目的都是為了“息訟”，實(shí)際上也是為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)的和諧。與其相類似，中國當(dāng)前的調(diào)解制度也分為法院調(diào)解和人民調(diào)解兩種。由此可以看出，調(diào)解制度來在現(xiàn)代社會(huì)中，經(jīng)過適當(dāng)轉(zhuǎn)換仍然會(huì)煥發(fā)新的強(qiáng)大的生命力。

其次，中國傳統(tǒng)法律文化中的倫理道德，對(duì)現(xiàn)代社會(huì)也具有十分重要的作用。中國歷史從有法的時(shí)代以來，歷代的法典均是以倫理道德作為指導(dǎo)性的思想。從春秋戰(zhàn)國時(shí)期的“百家爭(zhēng)鳴”、“儒法之爭(zhēng)”，到后來唐律的“禮法合一”，倫理道德始終是不可或缺的存在，倫理原則不斷轉(zhuǎn)化為法律原則，倫理規(guī)范也逐漸轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范。正如張晉藩先生說，“……以禮入法，使法律道德化，法由止惡而兼勸善；以法附禮，使道德法律化，出禮而入刑。凡此種種，都說明了禮法互補(bǔ)可以推動(dòng)國家機(jī)器有效運(yùn)轉(zhuǎn)，是中國古代法律最主要的傳統(tǒng)，也是中華法系最鮮明的特征。”③孔子說：“父為子隱，子為父隱，直在其中矣”，他這是強(qiáng)調(diào)血緣親情和孝道的價(jià)值。而《漢律》中就規(guī)定了“親親得相首匿”的原則，這其實(shí)就是將道德法律化的一種具體表現(xiàn)?！岸Y法合一”作為中國古代立法追求的最高境界，其對(duì)許多優(yōu)秀傳統(tǒng)倫理道德的法律化是值得我們褒揚(yáng)和借鑒的。然而，同時(shí)我們需要注意的是，雖然道德的法律化有利于道德文明的發(fā)展和法治文明的進(jìn)步，但是在現(xiàn)代法治社會(huì)的發(fā)展過程中，我們應(yīng)該謹(jǐn)慎對(duì)待道德的法律化：一方面把那些合乎社會(huì)潮流，體現(xiàn)時(shí)代精神的道德比如“誠實(shí)守信”、“互利互惠”、“見義勇為”、“尊老愛幼”等給予法律化，而不能那些落伍于時(shí)代的道德法律化；另一方面，我們應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，應(yīng)該法律化的道德只能是最基本、最通行的道德，而高層次的道德是不宜法律化的。因此說，對(duì)道德的適度法律化，重視德治，也是構(gòu)建現(xiàn)代法治社會(huì)的重要途徑之一。

再次，法家的“法治”主張對(duì)現(xiàn)代社會(huì)也具有積極的作用。中國古代的法家，其主張“法不阿貴”、“刑無等級(jí)”、“不別親疏，不殊貴賤，一斷于法”，這反應(yīng)了它們對(duì)法律的公正性和普遍性的追求。其實(shí)，這也是現(xiàn)代社會(huì)中法律面前人人平等原則的體現(xiàn)。法家在提倡“以法治國”的同時(shí)，又提出了立法、執(zhí)法等方面的一系列主張：比如循天道，因民情，即指立法要符合自然規(guī)律和自然環(huán)境的客觀要求，要符合民眾心理；要求明法，即要求立法明確且萬民遵守；要求賞罰分明，信賞必罰，認(rèn)為賞罰得當(dāng)才能將國家治理好。這就是法家“法治”理論的合理成分，是與現(xiàn)代社會(huì)法治精神相一致的，是值得我們提倡和發(fā)展的。然而，法家的法治同時(shí)是一種工具論意義上的法治。在這里，法律是統(tǒng)治者統(tǒng)治的工具，它有助于促進(jìn)執(zhí)政者的執(zhí)政能力，但是卻不利于維護(hù)民眾的利益。這就是我們?cè)诜ㄖ谓ㄔO(shè)的過程中應(yīng)該注意和避免的問題。

四、結(jié)語

和諧是中國傳統(tǒng)法律文化的核心價(jià)值，代表了古代中國人的最高價(jià)值需求。但是隨著時(shí)代的發(fā)展和進(jìn)步，中國傳統(tǒng)法律文化雖然不再具有了以前的統(tǒng)治地位。但這并不意味著傳統(tǒng)法律文化已經(jīng)沒有任何作用了，相反，中國傳統(tǒng)法律文化在現(xiàn)代中國法治建設(shè)依然具有十分重要的意義。中國傳統(tǒng)法律文化中有許多可以為現(xiàn)在所用的優(yōu)秀資源，他們對(duì)于我國當(dāng)前的法制建設(shè)具有十分重要的作用，即使是一些落后的法律觀念與制度，也可以作為反面教材，使我們更好地進(jìn)行法治建設(shè)。所以說，對(duì)待中國傳統(tǒng)法律文化，我們不能帶著偏見，一棒子打死。而要本著客觀公正的態(tài)度，“取其精華，去其糟粕”，使其能真正的為我們當(dāng)前的法制建設(shè)服務(wù)。

注釋：

①梁治平.尋求自然秩序中的和諧［M］.上海：上海人民出版社，1991.233.

②瞿同祖.中國法律與中國社會(huì)［M］.北京：中華書局，2014. 348.

③張晉藩.中國法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型［M］.北京：法律出版社，2005.3.

［1］梁治平.尋求自然秩序中的和諧［M］.上海：上海人民出版社，1991.233.

［2］瞿同祖.中國法律與中國社會(huì)［M］.北京：中華書局，2014. 348.

［3］張晉藩.中國法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型［M］.北京：法律出版社，2005.3.

吳浩，四川大學(xué)法學(xué)院2014級(jí)法學(xué)理論專業(yè)碩士研究生。