論犯罪中止的自動性

萬詩琦

（314001 嘉興學院文法學院 浙江 嘉興）

論犯罪中止的自動性

萬詩琦

（314001 嘉興學院文法學院 浙江 嘉興）

犯罪中止是指犯罪分子在實施犯罪過程中，自動放棄犯罪并且有效地防止犯罪結果的發生的行為，犯罪中止犯應當免除或者減輕處罰。從犯罪中止的概念中可以看出犯罪中止的自動性具有關鍵的決定的意義。探究犯罪中止自動性，可以從合理理論、刑事政策角度以及刑罰目的角度來探究。犯罪中止的自動性是犯罪中止的靈魂之所在，犯罪中止與犯罪未遂有著同樣的犯罪結果，并且在客觀看來，犯罪中止與犯罪未遂有著同樣的犯罪中止行為，而兩者最大的區別則在于犯罪中止與犯罪未遂行為未能繼續進行的心里狀態不同，犯罪中止出于犯罪人的自動中止的心理，而犯罪未遂則出于犯罪人的被禁止繼續。如果想要進行兩者的分類，探究犯罪中止的自動性必不可少。犯罪中止自動性的各種理論紛爭中，德國比較成熟，最具代表性的是心理的自動性理論和規范的自動性理論，筆者認為應將心理的自動性理論和規范的自動性理論兩者相結合。

犯罪中止；心理的自動性；規范的自動性；自動性理論的意義

一、犯罪中止及其法理基礎

犯罪中止是指犯罪分子在實施犯罪過程中，自動放棄犯罪并且有效地防止犯罪結果的發生的行為，犯罪中止犯應當免除或者減輕處罰，對于犯罪中止自動性的研究，我認為必須研究犯罪中止設立的法理理由，對于犯罪中止的研究能夠從形式上引導出研究犯罪中止自動性的必要，并且能夠梳理好理論的脈絡，發展出真正有意義的自動性理論。犯罪中止是指犯罪分子在實施犯罪過程中，自動放棄犯罪并且有效地防止犯罪結果的發生的行為，犯罪中止犯應當免除或者減輕處罰，對比中止行為和自動停止犯罪，筆者認為這個立法的關鍵在于犯罪人的自動停止犯罪即犯罪中止的自動性。

（一）法律理論分析

關于犯罪中止的理論的立法根據，最好的出現的理論是合法理論，這個理論認為，中止未遂犯之所以不被處罰是因為中止行為阻卻了構成要件符合性或者說是違法性。也就是說先前的違法行為不再被認為是違法的，現在被認為是合法的行為，這是指如果處罰中止犯是不符合法理上處罰的條件的。相比較未遂犯，法律處罰的原因是因為其不僅具有外在的違法行為，并且主觀上存在著違法的意圖。而犯罪中止行為人已經不具備這種違法的意圖，因此并不能對法律秩序造成威脅。該理論研究認為犯罪中止的立法原因在于中止行為回歸合理性，因此犯罪中止制度被設立。

（二）刑事政策角度分析

這個分析角度首先是由德國學者費爾巴哈提出來的，并且得到了德國著名刑法學者李斯特的支持，這個理論也被稱為“黃金橋理論”，這個學說主張為了吸引行為人以及時防止犯罪既遂，因此有必要對于行為人進行承諾，如果她出于自己的意思即具備自動性表示而中止犯罪，并且防止犯罪結果的發生，那么該行為便不再受到處罰。①這個理論在于為犯罪人在未遂階段主動放棄犯罪，迷途知返架起一座橋梁。在刑法學者費爾巴哈看來，如果在犯罪未遂時不給行為人一個減刑甚至于免刑的優惠，無異于迫使他繼續犯罪。再后來李斯特明確使用了這個黃金橋理論。因此立法將有自己意思中止犯罪的理論從根本上確立。這個理論立足于犯罪中止的心理自動性，認為只有設立犯罪中止制度才能鼓勵犯罪者自動的停止犯罪以及防止犯罪結果的發生

（三）刑罰目的分析

簡而言之，行為人由于及時終止犯罪已經實行了刑罰，因此沒有必要再給予處罰，這里的刑罰目的，既指特殊預防的目的，也是一般預防的目的，還指罪責平衡，據研究，早期的文章雖然有從刑罰目的角度來切入探討中止未遂性的根據，但是具體是有德國聯邦法院在1956年做出的判決，如果行為人自我中止了犯罪，那么這就說明，行為人的犯罪意志沒有達到犯罪所需要的強度?；谶@種考慮，法律因此并不處罰中止犯。換個角度來說，如果法律給予犯罪人刑法是為了預防犯罪人再次犯罪，或者恐嚇一般人犯罪，或者為了修補被侵害的法律秩序，那么無論從哪個角度考慮，犯罪中止自己中斷了犯罪，已經達到了刑罰所要求的效果，因此根據刑罰目的的考慮，中止犯不處罰。該理論認為犯罪人已經基于自身的中止意圖而中止了犯罪，因此處于刑罰目的已經達到，犯罪中止犯應該減輕或免除處罰。

二、自動性理論研究對于中止犯的認定的意義所在

關于中止犯減免刑罰根據與自動性之間的關聯問題存在激烈的爭議。這個問題的回答直接關乎自動性的理論地位。只要是認為自動性與中止犯減免刑罰存在直接聯系的，就必定會賦予自動性極高的研究價值；反之，則會貶低自動性的理論地位。在這個問題上，存在著肯定學說和否定學說兩種對立的觀點。

（一）否認學說對于自動性理論理解

否定說認為，中止犯減免刑罰的根據與中止意思或中止的行為關系密切，而與自動性無關或者關系松弛。例如，違法減少說認為，應將中止犯的重心放在中止行為上，因為無論行為人在主觀上多么希望不發生犯罪既遂，只要客觀上不存在中止行為，那么肯定不能成立中止犯成立。這是中止犯成立的最低限度的要件。該觀念一方面提倡危險消滅說，另一方面將中止意思完全置于自動性之外，那么只要行為人在中止的意思的支配下實行了中止的行為，便足以肯定中止未遂，那么自動性的判斷在中止犯認定中的意義不大。同樣的，我國有學者提出類似的觀點，認為應該著重研究中止行為作為中止犯中止的根據，其理由在于：第一，中止行為是認定中止自動性的前提和基礎，也容易被認定，第二：將自動性作為中止犯成立的重心，容易對于行為人提出倫理上的過高要求。由此可得，中止的意思與中止自動性都是圍繞中止行為展開的，因此應該將置之行為作為研究的重點。②這樣中止行為的地位至高無上，自動性的理論價值被大打折扣。

（二）肯定學說對于自動性的理解

相反肯定學說認為，中止犯的減免刑罰根據與自動性存在直接而緊密的聯系。比如，責任減少學說認為自動性是中止犯的重點，中止犯的核心在于如何解釋“根據自己的意思放棄犯罪”。我認為，中止犯減免刑罰的根據在于量刑責任減少以及形勢政策要求。因此，自動性在中止犯的研究中應該居于核心位置。它可以為中止犯減免刑罰提供事實根據，從而劃清中止犯與未遂犯之間的界限。我認為中止犯與未遂犯在罪責和不法程度上不存在任何區別，因此必須借助自動性來進行判斷。首先我們進行比較，在表面上，作為中止犯罪的行為似乎比自動性更容易認定，但實際并非如此，在單純放棄繼續犯罪的場合，中止犯罪的行為與未遂犯罪的行為客觀上是一致的。例如如果在積極犯罪的場合下，行為人基于犯罪意思采取了實際阻止犯罪既遂的行為，根據犯罪自動性認為這缺乏了自動性，因此不能成立中止犯罪。由此可見犯罪中止自動性的因素的必要性。盡管從概念的形式邏輯上來看，中止行為是自動性的前提要素，但這并不意味著實際認定過程也必然遵循這也的先后順序。應該說的是法官在認定自動性的時候，應該將目光不斷往返于中止犯罪的行為與自動性之間。更嚴格的來說，應該將自動性優先于中止行為來考慮，因為中止犯與未遂犯在結果上是一致的，意圖通過最終結果這一客觀要素來反推中止犯罪的行為是否存在并不容易。我們可以試想，如果我們判斷一個案件是中止或是未遂，僅從客觀結果上來看，很明顯是無法判斷的，只有先從自動性認定這一方面著手。這一點是與既遂犯檢討順序相反的。在既遂犯的場合，因為既遂行為是可以認定的，因此從這一結果認定，可以反向推導實行行為。承認自動性在中止犯成立的重要性，未必會對中止犯提過過分的倫理要求。自動性是否帶著倫理要求，取決于人們對于自動性的理解與認定方法。只要自動性的認定有客觀的法律標準，那么便不用擔心自動性倫理的問題。③

筆者認為，犯罪中止的自動性是犯罪中止的靈魂之所在，犯罪中止與犯罪未遂有著同樣的犯罪結果，并且在客觀看來，犯罪中止與犯罪未遂有著同樣的犯罪中止行為，而兩者最大的區別則在于犯罪中止與犯罪未遂行為未能繼續進行的心里狀態不同，犯罪中止出于犯罪人的自動中止的心理，而犯罪未遂則出于犯罪人的被禁止繼續。

三、犯罪中止自動性判斷的主要學說

德國的刑法理論對于自動性的理論早在20世紀七八十年代達到了高峰，因此具有非常值得研究的價值，這些理論大概可以分為兩種建構模式：一種是從心理學角度研究自動性，另一種是從規范角度來研究自動性。這兩種學說各有其獨特的內在魅力，筆者將在下文進行闡述。

（一）心理的自動性理論

在德國，中止未遂具有免除刑罰的法律效果，因此認定特別嚴格。《德國刑法典》規定：行為人自愿放棄行為的繼續進行或者阻止其完成的，不因此受到處罰。如果行為沒有完成，只要他出于自愿和認真努力阻止該完成，那么，也不應該受到處罰。對于自動性，刑法明確表示為“自愿地”，聯邦法院在判決中首先采用了心理考察的立場，明確提出應該根據“行為人是否能夠主宰自己的行為以及他是否能夠判斷實施犯罪依舊可能來判斷中止性。如果行為人同時覺得自己能夠控制自己的行為，并且能夠將犯罪繼續實施，但是不愿意實施，那么因此而選擇的中止犯罪才能成立自動性。在這個標準下并不考慮倫理因素。德國的刑法學者Frank嘗試使用所謂的弗蘭克公式將心里的視角納入自動性的確定，也就是：“能達到而不欲達到視為自動中止，欲達而不能視為障礙未遂”， 在心理的自動性理論內部，對于究竟是應當以行為人還是以一般人為基準判斷行為人中止自動性的問題，存在主觀說與客觀說的對立。主觀說采取行為人的標準，行為人標準即是指在面對外來風險，行為人認為可以繼續犯罪，但是行為人停止，這便具有自動性，如果行為人認為無法繼續犯罪而放棄犯罪這便是否認自動性。該理論曾經是我國的通論。客觀說采取一般人的標準，一般人標準是指犯罪中止性應該考慮根據一般人的經驗，在遇到外來風險時，一般人會中止，這時候行為人中止，該行為便不會被認定為中止，如果一般人不會中止，行為人中止，該行為便會被認定為自動性。

但是，就筆者觀念而言，我認為單純從心理學標準來判斷自動性，過于隨意，同樣的案件由不同法官來進行審理則有不同的結果。這樣會導致法律的審判過于隨意，這極大地損害了法律的權威性和神圣性，對于法律本身設立的目的也有所違背，因此，心理的自動性理論并不能夠單獨作為判斷自動性成立與否的標準。

（二）規范的自動性理論

鑒于心里的自動性理論的不足，刑法理論提過了以規范要素來重新思考自動性的問題。要根據中止犯的免刑根據來確定規范標準規范的判斷標準說。規范的自動性理論一般將責任減輕、刑事政策等目的作為中止犯減免刑罰的根據，因此只要能夠認定為責任減輕、符合刑事政策便能認定為中止犯，極端的規范的自動性理論采取限定主觀說，將行為人的真誠悔悟作為認定是否是中止犯的核心要素，這樣的標準過于嚴厲，極大地縮小了自動性成立的范圍。而另一種緩和的規范的自動性理論則用“是否向合法回歸”作為標準，這個認定標準相對寬松很多。因此在規范性自動理論者看來，行為人自我決定自己行為的能力并不是關鍵，即使行為人能夠決定自己的行為，并且放棄犯罪，即具有心理上的自動性，但是只要不符合規范性評價標準，這仍然應該否定自動性。例如，假如行為人為了強奸另一名女性，而放棄強奸當前正在被實施強奸行為的女性，根據規范的自動性學說認定，這應該否定自動性的成立，相反，即使行為人因為無法抗拒的心理壓力而放棄犯罪，但如果這個心理壓力符合規范性評價標準，這應該被認定為自動性的成立。而在規范的自動性理論中，如何認定進行規范的自動性理論的判斷，筆者認為規范的自動性的判斷基準應該采取客觀說，客觀說符合量刑責任減輕的刑罰目的，將量刑減輕理解為一種以一般人為基準進行比較的概念。以一般認為量刑標準，如果一般人在當時不一定會中止，而行為人中止了，從這一方面我們還可以看出行為人有回歸合理性的傾向，我們由此可以認為行為人有更低的量刑責任，如果不設定一般人的標準，那何為量刑責任的降低就無從談起，違背了犯罪中止設立原則的初衷，并且只有在一般人可能犯罪，行為人沒有繼續，才能充分體現形事政策的誘導可能性。并且我認為行為人的心理狀態實際上很難認定，如果以行為人的心理狀態作為標準，無論從哪個角度我們都無法真實的還原行為人當時的心理狀態，這對于認定自動性有很大的風險。因此我認為只有以一般人為基準，才能更好地認定自動性的與否。

因此，從筆者的角度來看，規范的自動性理論實際上是將自動性的成立標準以法律的準則來進行規范，將其法條化，將其法律化，有一個完全的判斷標準，這是法律所要設立的目的與精神之所在，但是從筆者上述的分析可以看出，規范的自動性理論也并不能完全判斷自動性成立與否，這是規范的自動性理論的缺陷之所在。

四、犯罪中止自動性之我見

從以上各種分析可以看到關于中止“自動性”的認定標準的各種觀點和爭論獨有自己的理由，并且在一定程度上都是合理的。但是在筆者以上的論述中，對于中止犯的法律性質的問題，采取了量刑責任減輕與刑事政策并重的理論說法，量刑責任的減輕是中止犯減免刑罰的法律根據，刑事政策上的考慮是目的考慮。因此這兩大觀點是我認為中止犯量刑幅度最好的根據。在自動性的解釋問題上面，我認為心理學上的自動性理論構建方式與規范性理論的構建方式應該相結合，綜合考察犯罪人的自動性的心理，并且兩者之間還存在著相互補充和相互制約的作用。在位階上，前者優先于后者。因此在司法實務中，法官應該來回考量，目光留戀在心理的自動性理論與規范的自動性理論之間，兩者從法規的角度以及當事人可能當時的心理角度進行綜合考察，這樣才能真正判斷犯罪中止自動性的成立與否。讓理性與感性并重，讓法官的綜合素養與法律的目的相結合，這樣便能得出一個值得任何人信服以及經過時間考察的結論。

筆者同時認為各種各樣的學說都是有其特點，有其值得參考的意義，這都是法律文化智慧的結晶，因此我們應該尊重各種各樣的學說來源，加以研究，服務于理論，但是更要知道法律是為人民服務的，更要以人為本，更好的將法律理論運用到實務之中。

注釋：

①張基建，《論我國刑法共同犯罪中止理論之完善》，《法學研究》2008年01期。

②莊勁，《犯罪中止自動性之判斷——基于積極一般預防的規范性標準》 政法論壇2015年04期。

③張平，《論犯罪中止與犯罪未遂的異同及競合》；同濟大學學報（社會科學版）；2008年03期。

［1］ 張基建.《論我國刑法共同犯罪中止理論之完善》，《法學研究》2008年01期。

［2］莊勁.《犯罪中止自動性之判斷——基于積極一般預防的規范性標準》 政法論壇2015年04期。

［3］ 林淑蓉.《論犯罪中止的時間性問題》 法律經緯2008年11期。

［4］ 曾嬌艷. 《試論犯罪中止與其他犯罪形態的競合》 天津市政府管理干部學院學報。

［5］ 韓莉.《犯罪中止任意性的判斷》 廣角鏡2015年12期。

［6］ 溫雅璐.《危險犯的停止形態研究交流平臺》2014年12期。

［7］ 熊家輝 .《淺析我國中止犯之自動性理論》 法律雜談2014年12期。

［8］ 張明楷.《簡述部分中止》 法制新論薈萃2014年03期。

［9］ 張平.《論犯罪中止與犯罪未遂的異同及競合》，同濟大學學報（社會科學版）；2008年03期

萬詩琦（1994～ ），女，江蘇省揚州市人，現為嘉興學院文法學院法學本科專業2012級1班學生。指導教師：任汝平，嘉興學院文法學院教授，浙江開發律師事務所律師。