離婚時保障實現子女最大利益之探討

黃宣克

（730900 甘肅省白銀市白銀區法律援助中心 甘肅 白銀）

離婚時保障實現子女最大利益之探討

黃宣克

（730900 甘肅省白銀市白銀區法律援助中心 甘肅 白銀）

我國法律上雖然沒有明確子女最大利益原則，但在國內政策和立法、司法中逐步確立了“兒童優先的原則”，形成了具有中國特色的兒童權利保障體系。《未成年人保護法》、《婚姻法》等與子女利益攸關的立法中，也體現出“兒童優先的原則”。

離婚后；子女權益保障；兒童最大利益原則

中國20世紀90年代加入的《兒童權利公約》第3條第1款規定：“關于兒童的一切行為，不論是由公私社會福利機構、法院、 行政當局或立法機構執行，均應以兒童的最大利益為一種首要考慮。”該公約確立了一個重要的理念，即將兒童作為獨立的權利主體，享有權利并得到保護。《兒童權利公約》是世界上加入國家最多，影響最廣泛的公約之一，對各國的國內立法和兒童權利保護產生了深遠的影響。我國應將“子女最大利益”作為《婚姻法》的立法原則。

一、將符合子女最大利益作為確定離婚后直接撫養方的準則

一是哺乳期內的子女撫養。《婚姻法》第36條規定：“離婚后，哺乳期內的子女，以隨哺乳的母親撫養為原則。《婚姻法》上說的哺乳期是真正意義的哺乳期，即孩子正在吃母乳。但是1993年最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》（以下簡稱《意見》）第1條規定，兩周歲以下的子女，一般隨母方生活。此“兩周歲”無疑是對婚姻法的“哺乳期”作了擴大的解釋。如果孩子出生不久即隨父親一起生活，孩子主要靠喂養生活，并且已經熟悉了自己的生活環境及生活方式，此時父母雙方離婚，子女根據《意見》規定判隨母親共同生活，顯然，不符合立法精神，也不符合子女最大利益原則。一般說來，由于女性對于2周歲以下的幼兒撫養有著特殊的優勢，故2周歲以下幼兒宜判隨女方撫養。但是，如出現《意見》第1條規定的一些情況： ①哺乳的母親患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴重疾病，子女不宜與其共同生活的。②母親有撫養條件不盡撫養義務，而父方要求子女隨其生活的。③因其他原因，子女確實無法隨母方子女生活的。就不應簡單排除男方的直接撫養。

二是哺乳期以后的子女撫養。《婚姻法》第36條規定：“哺乳期后的子女，如雙方因撫養問題發生爭執不能達成協議時，由人民法院根據子女的權益和雙方具體情況判決”；《意見》第五條規定：“父母雙方對十周歲以上的未成年子女隨父或隨母生活發生爭執的，應考慮該子女的意見。”2006年修訂的《未成年人保護法》第52條規定：“ 人民法院審理離婚案件，涉及未成年子女撫養問題的，應當聽取有表達意愿能力的未成年子女的意見，根據保障子女權益的原則和雙方具體情況依法處理”。對“有表達意愿能力的未成年子女”的范圍，可以參照《意見》）第五條的規定，但對于十周歲以下的未成年子女隨父或隨母生活發生爭執的，不應一律不考慮該子女的意見，我認為對于已進入小學學習的未滿十周歲子女都應當聽取意見。

最后，我國婚姻立法應當明確規定，無論父母是通過行政程序離婚，還是通過訴程序離婚，在確定子女直接撫養方時都應當征求子女的意見，考慮他們的愿望，對于十周歲以上子女的意見應當作為確定子女直接撫養方的重要參考因素。這樣就和《未成年人保護法》第52條規定相一致。

二、父母離婚時，雙方要單獨訂立子女撫養協議且必須進行合法性審查

根據《婚姻法》第36條和《意見》）第五條、第十七條的規定，只要父母雙方就直接撫養方已經達成協議，則無需征求子女的意見，人民法院也無需根據子女的權益來確定直接撫養方。至于父母達成的協議是否符合子女的利益，是否符合子女的意愿，法律顯然是不過問的。

在行政登記離婚的程序中，要求離婚當事人須對子女的直接撫養方、子女撫養費等達成協議，但《婚姻登記條例》既沒有要求當事人達成的有關子女撫養問題的協議必需符合子女最大利益，也沒有要求婚姻登記人員對協議的合法性審查。因此，當事人有關離婚后子女撫養的協議是否符合《婚姻法》，是否有利于子女健康成長，實際上是沒有任何評估和監督的。

父母離婚時應單獨訂立子女撫養費協議，約定子女撫養、探望權、撫養費、居住、教育等，且協議內容須經婚姻登記機關或人民法院等有關機關備案審查后產生法律效力。如《法國民法典》第373-2-7條：“父母雙方可以訂立協議安排行使親權的方式以及確定分擔子女生活費與教育費用，并請求家事法官認可這一協議。法官對訂立的協議給予認可，但如其認定所訂協議未能充分保護子女的利益或者父母雙方對該協議并未自由取得合意，不在此限”。

我國婚姻立法應當明確規定，對當事人自行達成的協議，應當由婚姻登記人員和人民法院的法官做合法性審查后產生法律效力。

三、確定父母對子女撫養費時應將符合子女最大利益作為原則

從法理上講，撫養費制度是指不直接撫養子女的父母一方通過金錢給付的行為，履行其對自己子女的撫養義務。故撫養費的數額從法律上來說，必需滿足且僅需滿足子女的實際需要。實踐中，很多人會認為子女的撫養費就是不直接撫養子女的一方工資收入的20%-30%，其實這種觀點并不完全正確，實際操作中以《最高人民法院關于貫徹執行民事政策法律若干問題的意見》第23條規定的：“離婚后，父母對子女的生活費和教育費的負擔，可根據子女的實際需要、父母的負擔能力和當地的生活水平確定。”《意見》）第七條規定，有固定收入的，撫養費按月總收入的20%-30%的比例給付。對于撫養費除了參照工資比例的標準外，孩子的實際需要以及當地的實際生活水平也應是重要的參考因素。在一方收入畸高或畸低時，簡單地以工資收入的比例來計算孩子的撫養費，是不妥當的。在實踐中，應根據案件的具體情況，對子女的撫養費進行酌情的調整。鑒于目前經濟收入多元化、多渠道的現實，撫育費數額的全面計算與確定還應考慮工資之外的其他收入，提高撫養費的給付標準。

綜觀各國法律，均十分重視離婚父母對未成年子女的生活水準保持義務。美國1991年兒童撫養法規定了子女撫養費的計算公式，確定了子女撫養費的最低限額。《德國民法典》第1612條也規定：未成年子女的最低撫養費。《法國民法典》第371-2條規定：“父母的每一方均應按照本人和另一方的收入以及子女的需要情況，分擔子女的撫養費和教育費用。”

我國也應當確定撫養費最低標準，確立時考慮父母的經濟來源、當地的實際生活水平、婚姻結束前子女的生活水平、子女受教育費用逐年增長情況等。采取百分比模式確定撫養費，不如確定撫養費的最低標準更能夠保護子女的利益。

當父母離婚后，如雙方均不能承擔撫養費，應由政府提供社會福利。

四、父母探望權的規定應體現子女最佳利益原則

一是將子女作為探望權的主體。《婚姻法》第38條在確定探望權時，完全沒有考慮被探望者的意愿。既未規定探望權的行使需要征求子女的意見，也沒有就探望的時間、地點、方式等考慮子女的需求，被探望者只有被動接受探望的義務；將子女作為探望權的客體而非探望權的主體，不符合《兒童權利公約》的有關規定，也不利于未成年子女的健康成長。

探視權是監護權的延伸，既是父母的權利，也是父母的義務，更應當是子女的天然的、固有的、不可剝奪的權利。子女作為親子關系的獨立主體，當然應是探望權主體，他們有權利要求探望父母，也有權利不要父母探望自己。

二是擴大探視權的主體范圍。我國《婚姻法》探望的主體過窄，僅限于離婚后不直接撫養子女的一方，為了有利于子女的健康成長，不僅要將子女擴大為探望權的主體，還應將與該子女關系密切的祖父母、外祖父母和兄弟姐妹均擴大為探望權的主體。《德國民法典》第1685條第1款“祖父母、外祖父母和兄弟姐妹有與子女交往的權利，但以交往有利于子女最佳利益為前提。”

實踐中對于祖父母、外祖父母和兄弟姐妹要求行使探望權的，應區別分析，而不應一概駁回其請求。根據法律規定，孫子女有繼承自己祖父母、外祖父母遺產的權利，在父母已死亡或者父母無力負擔的情況下，祖父母、外祖父母有撫養自己孫子女的義務，這都體現了孫子女的權利。那么相對的，祖父母、外祖父母也應該有探望孫子女的權利。同樣，根據法律規定，兄弟姐妹也應該有探望子女的權利。

五、法律也應明確規定，不直接撫養子女一方的責任和義務

不直接撫養子女的一方，有權了解和參與涉及未成年子女利益尤其是有關撫養的重大決定，并有權監督撫養費的使用情況，如發生不利或侵害未成年子女撫養費的情形時，也有權請求變更撫養關系。此外，法律也應明確規定，不直接撫養子女一方的責任和義務，以確保在涉及子女利益的重大問題上，應由父母雙方作出決定，而且這一決定是符合子女最佳利益的。《法國民法典》第373-2-1條：“父母中另一方仍然保留關注子女的撫養與教育的權利和義務；凡是涉及子女生活的重大選擇，均應通知該另一方。”

雖然我國《婚姻法》并沒有明確子女最大利益這一原則，但是子女最大利益仍舊是立法者考慮的重要因素之一。所以說《婚姻法》對于子女撫養權的歸屬、撫養費的支付、探望權的行使等問題的立法原意，仍舊是從子女的最大利益出發。實踐中在處理子女撫養等問題時應當有利于子女身心健康，優先考慮子女的利益。

［1］凱特·斯丹德利.《家庭法》，屈廣清譯，中國政法大學出版社，2004，第1版.

［2］夏吟蘭.《婚姻自由與限制論》，中國政法大學出版社，2007.

［3］《法國民法典》.羅結珍譯，北京大學出版社，2010.