投毒類殺人案件的“著手”認定

陳正雄

北京理工大學法學院，北京　100081

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投毒類殺人案件的“著手”認定

陳正雄

北京理工大學法學院，北京100081

摘要：犯罪實行行為的“著手”是區分未遂和預備的一個重要標志。著手在判斷犯罪實行與否中扮演著相當關鍵的角色，需要從預備行為和實行行為的角度共同對著手進行認定。以具體的各類投毒類殺人案件為例進行探討，必須根據具體的情形來判斷行為人的著手行為。因此，對待不同犯罪、具體案件，要進行多因素綜合分析，才能得出行為人是否已經著手的正確結論。

關鍵詞：著手；預備；實行；法益侵犯

一、問題的提出

首先來看張明楷教授在其《刑法學》著作中提到的幾個經典的案例：

【案例一】甲為了毒死朋友乙，向裝有紅酒的酒杯中投放毒藥后，將酒杯放在自己家里的書架上，但碰巧丙到甲家訪問，發現書架上杯中的紅酒后一飲而盡后死亡。

【案例二】在電話亭里放置加入了毒藥的飲料，導致拾取并飲用了該飲料的人死亡。

【案例三】妻子為殺害丈夫，準備了有毒咖啡，打算等丈夫回家后給丈夫喝。在丈夫回家前，妻子去超市購物。但在妻子回家之前，丈夫提前回家喝了有毒咖啡而死亡。

就這三個案件，書中分別做出如下評價：案例一中，采用的是因果關系學說中的條件說，該學說認為條件關系是指實行行為與結果之間的關系，因此，即使預備行為產生了結果，也不存在因果關系問題。由于甲沒有故意殺人的實行行為，所以不成立故意殺人既遂，而是過失致人死亡與故意殺人預備的競合。[1]案例二中，行為人在事前對行為對象并不特定，并不影響故意的成立，因此成立故意殺人罪。[1]案例三中，由于妻子還沒有著手實行的意思，只能認定該行為同時觸犯了故意殺人預備與過失致人死亡罪，從一重罪論處。[1]

同是投毒類的殺人案件，最終都造成了人死亡的結果，在刑法學上的分析和處理上卻存在很大的差異，一般公眾對此可能會難以理解。而剖析這些案例，“著手”行為的認定對評價行為人的罪行起到了至關重要的作用。因此，本文將圍繞這一主題進行論述。

二、著手——判斷犯罪實行與否的關鍵因素

犯罪實行行為的著手是劃分未遂和預備的分界線。“著手”一詞在近代刑法學中是由貝卡里亞在1764年發表的《論犯罪和刑罰》一書中首先提出的。1810年法國刑法在條文中使用了這個詞，爾后各國刑法在規定未遂時，也相繼采用與法國刑法類似的表述。[2]我國現行刑法第22、23條分別規定了犯罪預備和犯罪未遂的定義：為了犯罪，準備工具、制造條件的，是犯罪預備；已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。說明著手是犯罪實行行為的開始。

在學理上，根據行為發展階段的不同，故意犯罪的發展階段可分為陰謀、預備、實行等不同階段。行為人是否著手，即是否動手實行犯罪，成為一道重要的分水嶺，區分的不僅是預備行為和實行行為，同時還運用于預備犯和未遂犯的判斷。除此以外，由于大陸法系堅持預備行為原則上不可罰，未遂犯有特別規定的才處罰，故著手還是可罰的未遂犯與不可罰的預備犯，即罪與非罪的區分界線。盡管我國的刑法不僅處罰未遂犯，原則上也處罰預備犯，所以著手實行在我國并不承載罪與非罪的區分機能，但這仍不妨礙其發揮前述的分水嶺作用。[3]

三、著手的認定——從預備行為和實行行為的角度

著手，實際上可以認為是一個時間節點，即犯罪預備的終結和犯罪實行的開始。單從概念上說似乎非常明確，但一涉及到具體的案例，常常會難以判斷。一旦出現對著手認定的錯誤，將會導致對犯罪實行行為的前移或者拖后，如此一來，就會在犯罪預備形態與犯罪未遂形態的定性上出現錯誤，對行為人造成不公正的評價。那么，要認定著手，可以分別從預備行為和實行行為兩個角度來進行分析。

我國刑法第22條第1款規定的“為了犯罪，準備工具、制造條件的”只是一個籠統的描述性規定，與現實中千差萬別的具體案件顯然無法一一對應。梁根林教授指出，預備行為相對于實行行為而言，不具有實行行為應有的類型性，其內涵無相對確定的行為定型，其外延亦無相對確定的外部邊界。[4]當然，也有學者嘗試使用類型化方法對犯罪預備行為類型的各種學說進行劃分，并歸納提出了七類型說，包括犯罪工具、犯罪信息、犯罪主體、犯罪時機、犯罪手段、犯罪計劃、其他方式之預備。[5]

而對于實行行為的判斷，張明楷教授認為不能僅從形式上認定，還必須從實質上考察。他指出，犯罪的本質是侵犯法益，沒有侵犯法益的行為不可能構成犯罪，當然也不可能成為實行行為。一方面，實行行為并不意味著形式上符合構成要件的行為，而是具有侵害法益的緊迫危險的行為。另一方面，實行行為并不是任何與法益侵害結果具有某種聯系(或條件)的行為，而必須是類型性的法益侵害行為。[1]趙秉志教授總結了德日刑法理論中，對于犯罪實行行為著手含義的客觀說、主觀說和折衷說三種主張，也分析了我國刑法理論中的幾種代表性的觀點，主張犯罪實行行為的著手既是主客觀的統一，又是實質與形式的統一。它在實質上具有侵害刑法所保護的法益的緊迫危險性，同時又具有符合刑法分則規定的具體犯罪構成客觀方面這一形式上的特征。[6]

四、對著手的認定——以投毒類殺人案件為例

現在讓我們將視線拉回到具體的案例上。投毒類殺人案件有著一個典型的特征，即行為人在投毒完畢后，通常情況下不會立即產生犯罪結果，而會經過一段時間，直到被害人服下毒物繼而毒性發作致死。相較于一般犯罪中，犯罪行為終了犯罪結果隨之發生，沒有時間上的間隙，而這一類犯罪行為終了，犯罪結果并非隨即發生，這就存在一個從行為完畢到結果發生的時間上的間隙，我國學者稱為實行后階段，即犯罪行為實行終了以后犯罪既遂發生之前的階段。陳興良教授贊同這種提法，認為投毒是一種行為，這種行為完成，應當視為犯罪行為已經終了，至于投毒以后被害人中毒身亡這段時間則歸結為實行后階段。[7]張明楷教授則認為這一階段屬于實行階段，沒有必要認為在實行階段之后還有一個“實行后階段”。[1]

然而結合前述案例，我們發現，在某些情況下，盡管投毒行為已經完成，卻不能將其認定為著手，只是在預備階段而非實行階段。也就是說，投毒行為并不總是等于著手實行行為。當然，差異的體現，要還原行為人的犯意動機，聯系投毒行為的后續發展，考慮因果關系等介入因素，結合整個案件進行綜合評價，才能得出正確的結論。

案例一中，甲的目的是殺乙，準備好毒酒后，“碰巧”丙來訪問，飲下毒酒身亡。筆者認為，此處出題人的本意應該是甲只是準備好了毒酒，尚未對乙發出邀請，或者說乙不可能在丙來訪的那個時間段來到甲的住所。在這種情況下，甲家里書架上的這杯毒酒僅僅處在甲的支配之下，乙根本無法接觸到毒酒，法益完全沒有受到現實的緊迫的威脅，故只能算作預備行為，而不是著手。但如果事實上乙原本應該在那個時間段去拜訪甲，而他并沒有去，或是讓碰巧來訪的丙搶先喝下了毒酒，那么此時乙的生命就處于一種隨時可能被剝奪的緊迫危險狀態，甲調配毒酒的行為就應被認定為著手實行，而丙不幸成為替死鬼的結果，只能評價為具體事實認識錯誤中的打擊錯誤，甲的行為是故意殺人罪(既遂)。

案例二中，行為人并無特定犯罪對象，目的只是為殺人，將有毒的飲料放在電話亭，這是人人都接觸到的公共場合，他人隨時可能喝下，故應認定行為人已經著手，造成人死亡則構成故意殺人罪(既遂)。

案例三存在一定爭議。妻子準備了有毒咖啡，打算等丈夫回家后給丈夫喝，那么準備毒咖啡的行為算不算著手？筆者認為，如果妻子將毒咖啡調好后，藏匿起來，如放到柜子、壁櫥里等，通常情況下不用來放置飲品的地方，丈夫難以發現，而準備等丈夫回家后再拿給他喝，這種情況應當認定為還沒著手，此時丈夫偶然發現并飲用被毒死，只能歸因于妻子的過失。但如果妻子將調好的毒咖啡放在餐桌上、冰箱里，則無論丈夫是否提前返家飲下，都應認定為故意殺人罪(既遂)，區別只在于犯罪構成是否提前實現。原因在于這種情況下，毒咖啡完全暴露在被害人日常居住、生活的范圍之中，被取來飲用的可能性極高，對法益的侵犯有著現實的緊迫的可能性。若本案中毒死的不是丈夫而是其他人，則也可結合上述對案例一的分析進行評價。

有一種觀點認為，行為人在投毒后，還沒有接近被害人是預備，只有被害人在行為人預定的時間服下毒藥，那一瞬間才有侵犯法益的現實緊迫性，才叫著手。筆者不同意這種觀點，因為毒藥何時接近被害人，只能看成是自然進行的一個中間現象，其進行的速度與過程如何，并非實行行為所操縱。如果按這種觀點來分析，就會把被害人自己的行為視為影響犯罪的著手實行的決定因素，這是十分荒謬的。如果被害人比預謀中提前接觸毒藥，完全可以用犯罪構成的提前實現來進行解釋，這跟準備設置定時炸彈炸死對方，但炸彈提前爆炸的案件是同樣的道理。

通過上述分析過程，加上以投毒類殺人案件為例進行說明，可以明確一點，判斷行為人是否著手實行，并無一套通用的公式，而是應當不同的犯罪、不同案件的具體情況來進行綜合評價，考慮的因素包括行為人的犯意動機，行為人的所實施的行為，行為的后續發展，因果關系等因素的介入，以及要保護的法益是否處于現實的緊迫的危險之中。這也印證了著手的認定過程既是主客觀的統一，又是實質與形式的統一。

[參考文獻]

[1]張明楷.刑法學(第四版)[M].北京：法律出版社，2011：236，175，254，146-147，309.

[2]伍柳村.如何認定犯罪的“著手”實施[J].法學，1983(07)：15.

[3]何榮功.論實行的著手[J].刑法論叢，2008(01)：191.

[4]梁根林.預備犯普遍處罰原則的困境與突圍——<刑法>第22條的解讀與重構[J].中國法學，2011(02)：16.

[5]劉炯.犯罪預備行為類型化研究[J].中國刑事法雜志，2011(10)：24.

[6]趙秉志.論犯罪實行行為著手的含義[J].東方法學，2008(01)：22.

[7]陳興良.未完成罪研究[J].政法論壇，2000(03)：69.

中圖分類號：D924.11

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)16-0086-02

作者簡介：陳正雄(1992-)，男，重慶人，北京理工大學法學院，2014級法律碩士研究生。