抵押權行使期間探析

2016-02-01 08:23:20毛春泉

法制博覽 2016年16期

毛春泉

江蘇新天倫(吳江)律師事務所，江蘇　蘇州　215200

抵押權行使期間探析

毛春泉

江蘇新天倫(吳江)律師事務所，江蘇蘇州215200

摘要：實務中該如何理解物權法第202條規定的“抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護。”

關鍵詞：抵押權；行使期間；訴訟時效；除斥期間

一、問題的提出

1997年6月5日，某林場與農業銀行、李某簽訂抵押借款合同，由林場向農行借款，借期至1997年9月5日止。同時，李某用房產提供抵押擔保并辦理抵押登記。借款到期后，林場未清償借款本息。農行于1999年7月5日、2001年10月23日向林場送達催收通知，另于2003年8月刊登催收公告。2011年，李某以農行未在主債權訴訟時效期間內行使抵押權為由，訴請確認抵押權消滅。

一審認為：在處理抵押權行使期間與主債權訴訟時效的問題上，應按照新法優于舊法的原則，應適用物權法的規定。《物權法》第202條規定的抵押權行使期間應屬除斥期間，在該期間內不行使抵押權將導致抵押權消滅。故判決抵押權消滅。二審認為：《物權法》第202條規定，農行在主債權訴訟時效期間沒有主張抵押權將喪失勝訴權，抵押權本身并未消滅。本案中，主債權作為自然債權依然存在，抵押權亦同時存在。據此判決撤銷原判、駁回李某訴請。高院再審認為：本案抵押權雖設立于物權法頒布之前，但該抵押權的不確定狀態持續至物權法施行后。李某起訴時物權法已對擔保物權作出了特別規定，即擔保法與物權法規定不一致時適用物權法。另該借款于1997年9月5日到期，農行于1999年7月5日對林場進行催收，訴訟時效從1999年7月6日重新計算至2001年7月5日，而農行于2001年10月23日再次送達催收通知時已超過訴訟時效。故判決因農行未在主債權訴訟時效期間行使抵押權而抵押權歸于消滅。

如上三級法院對相同法律條文的理解差異懸殊，核心問題在于主債權訴訟時效期間與抵押權行使期間的關系。不難發現目前我國相關規范性文件對于抵押權行使期間的規定尚為粗略且不乏沖突，這直接導致了法學理論界及司法實務中對于抵押權行使期間的性質及法律適用等問題的理解產生分歧。本文擬從以下幾方面對抵押權行使期間進行探析，不足之處還望指正。

二、我國抵押權行使期間的立法現狀及法律適用

雖然我國對抵押權行使期間的立法起步較晚，但經過一定的發展，目前我國關于抵押權行使期間的規定形成了物權法與擔保法并行的狀態，如何選擇適用兩個并存且沖突的規范，成為實務中的首要問題。

1995年擔保法頒布。該法雖未規定抵押權行使期間，但第52條的原則性規定卻被學者們視為《物權法》第202條的淵源。2000年出臺擔保法司法解釋，第12條規定擔保權人應在其所擔保債權訴訟時效結束后的二年內行使擔保物權。該條是在借鑒了臺灣地區“民法”的基礎上，對擔保物權行使期間的總括規定，也未對抵押權行使期間做專門規定。2007年頒布的物權法，規定抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權，否則法院不予保護。

對比物權法與擔保法司法解釋，物權法并未沿襲以往的規定，相反將抵押權行使期間由主債權訴訟時效屆滿后二年縮短為主債權訴訟時效內。物權法的施行導致了前后兩項規定發生沖突，而根據《物權法》第178條規定，擔保法與物權法的規定不一致時適用物權法。對此，有人認為就抵押權行使期間應按照“新法優于舊法”的原則適用物權法，即擔保法司法解釋相關條文已被廢止。

筆者認為：擔保法司法解釋并未隨著物權法的施行而失效，應根據抵押行為發生時的法律確定抵押權的行使期間。理由如下：第一，根據《立法法》第83條規定，“新法優于舊法”原則適用于同一主體按照相同的程序先后就同一領域的問題制定了兩個以上法律規范時，后制定的法律規范效力高于先制定的法律規范，而擔保法司法解釋與物權法系兩個主體按照不同程序制定的效力等級亦不相同的規范性文件，故“新法優于舊法”原則無適用空間。第二，法律的溯及力，指新法可否適用于其生效前發生的事件和行為，如可以適用則該法律就有溯及力，反之則沒有溯及力。[1]根據《立法法》第84條規定，法律規范性文件原則上不溯及既往，除非為了更好地保護公眾利益而做出特別規定。一般情況下，抵押行為發生于物權法施行之前，應適用擔保法及其司法解釋的規定，反之則適用物權法。如陸某與農信社等金融借款合同糾紛再審案，最高院認為《物權法》第178條規定指物權法施行后的法律適用問題，并非是對其施行前的抵押行為具有溯及力。第三，作為“法不溯及既往”原則的補充，許多國家認為法律規范的效力可以有條件的適用既往的行為，即“有利追溯”原則。[2]然而物權法關于“有利追溯”原則僅適用以下幾種情形：其一，擔保行為發生時的法律規范沒有規定的，參照物權法的規定；其二，物的擔保合同成立于物權法實施前，若當時的法律法規認為無效，而物權法認為有效的，適用物權法；其三，物的擔保合同成立于物權法實施前，擔保法及其司法解釋認為不具有物權效力，而物權法認為具有物權效力的，不能賦予其物權效力。[3]

鑒此，李某訴農行一案，法院以“新法優于舊法”或“涉案抵押權雖設立于物權法頒布前，但該抵押權的不確定狀態持續至物權法施行后”為由適用物權法值得推敲。另外，抵押權自設立時起存續至注銷后滅失，何來抵押權一直處于不確定狀態之說？

三、抵押權行使期間的性質

持訴訟時效說的學者認為：主債權訴訟時效期間未行使抵押權的，將喪失抵押權受法院保護的勝訴權，而抵押權本身并不消滅。[4]物權法規定的抵押權司法保護期近似于訴訟時效，因為與訴訟時效的法律效果一樣，該司法保護期滿后抵押權并不消滅。[5]如農行與長春市某進口汽車配件商店抵押合同糾紛案，法院認為抵押權人在借款時效屆滿后行使抵押權不受司法保護，類似于民法上的訴訟時效。

持除斥期間說的學者認為：抵押權存續期間屬除斥期間，按除斥期間理論，在該期間內不行使權利將導致權利消滅。[6]擔保物權期間既是債權人實行擔保物權又是擔保人免除擔保責任的期間。由于該期間不因任何事由中止中斷延長，故其并非訴訟時效期間，是一種類似于保證期間的新型除斥期間。[7]據此，李某訴農行一案，一審法院認定《物權法》第202條實際上規定了抵押權的行使期間性質為除斥期間，除斥期間經過抵押權消滅。

基于抵押權從屬性說。以高圣平教授為代表的學者認為：物權法第202條規定的是主債權訴訟時效對抵押權行使的影響，是抵押權從屬性的體現，并非訴訟時效，也不是除斥期間。[8]

筆者認為：訴訟時效是指債權人在法定期限內不行使權利，將喪失請求法院依強制力要求債務人履行債務的權利的法律制度。雖然法律并未明確規定訴訟時效的適用情形，但普遍認為訴訟時效的客體僅限于請求權。抵押權系支配權，支配權指權利人可直接支配權利客體，排他性的滿足自己利益需要的權利。若將抵押權行使期間理解為訴訟時效將與民法理論產生矛盾。從各國的立法及司法實踐來看，普遍認為除斥期間適用于形成權。[9]形成權指根據權利人單方意思表示就能促使某一法律關系發生變動的權利。因此，形成權與支配權存在著明顯的區別，若將抵押權行使期間認定為除斥期間也是不妥的。故筆者認為第三種觀點比較合理，因為抵押權系從權利，從權利附屬于主債權。

四、主債權超過訴訟時效，抵押權是否消滅

《物權法》第202條規定抵押權人超過主債權訴訟時效未行使抵押權的法院不予保護。即抵押權人逾期不行使權利，要么抵押權消滅，要么抵押權繼續存續，更或者明確抵押人享有抗辯權。[10]正是由于法律規定比較模糊，才導致各方觀點不一。

如前文所述，持訴訟時效說的學者認為主債權超過訴訟時效將喪失勝訴權，但并不消滅實體權利，故無法推出作為從權利的抵押權亦消滅，而抵押權將以“自然物權”的狀態存續并受私法的救濟；持除斥期間說的學者大多借鑒臺灣地區“民法”，認為抵押權因除斥期間經過而消滅。然前文分析已排除訴訟時效和除斥期間之說。

筆者認為：主債權超過訴訟時效并不導致抵押權消滅，但抵押人可享有債務人時效抗辯權。首先，《擔保法》第52條實際上是抵押權作為從權利的體現。抵押權是以抵押物的交換價值擔保債權的履行，從屬于被擔保的債權，只要債權未清償抵押權便不會消滅。其次，依民法原理抵押權不應有期限限制，故擔保法司法解釋規定，當事人約定或登記部門要求登記的擔保期間，對擔保物權的存續不具約束力。接著，“物權法定”指物權的種類和內容均由法律規定，任何人不能自行創設物權類型，也不能改變或增加物權內容。[11]《物權法》第177條規定的擔保物權消滅事由為：主債權消滅、擔保物權實現、債權人放棄擔保物權、其他情形。準此理解，不符合法定抵押權消滅情形的，抵押權不消滅。再次，如有些學者顧慮，主債權訴訟時效屆滿，債務人享有訴訟時效抗辯權，而抵押人卻因抵押權無法消滅，導致抵押人所負義務反而高于主債務人，有違公平。其實，若認可抵押人享有時效抗辯權也許可平衡主債務人與擔保人之義務，即抵押人可援引主債務時效完成的抗辯拒絕承擔擔保責任。

五、我國抵押權行使期間的立法完善

誠如有些學者所言，倘若主債權訴訟時效屆滿并不導致抵押權消滅，而擔保人又享有時效抗辯，那么擔保物權登記既不能涂銷，又不能強制執行，必將陷入僵局。而李某訴農行一案，一審法院采用目的解釋的方法，立圖發揮物的各項權能，盡可能地維持各方利益平衡，進而判決抵押權消滅。筆者認為該判決缺乏相應的法理基礎，其實，合理借鑒德國的公示催告制度或可解除僵局。如《德國民法典》第1170條規定，對于不知名的債權人，自抵押登記經過10年后未行使抵押權的，抵押人可申請公示催告，通過除權判決的方式排除抵押權。又如王利明主編的《中國民法典學者建議稿及立法理由物權篇》第1015條規定：主債權訴訟時效屆滿后四年內抵押權人不行使抵押權或抵押權人不明的，抵押人可申請公示催告，由法院作出除權判決，抵押人憑法院的判決辦理抵押權注銷登記。[12]如此，既平衡抵押權人與抵押人的利益，又達到充分發揮財產流通價值，并且不存在理論體系上的矛盾，值得嘗試。

[參考文獻]

[1]公丕祥主編.法理學[M].上海：復旦大學出版社，2005：384.

[2]同[1].

[3]劉貴祥.〈物權法〉關于擔保物權的創新及審判實務面臨的問題(上)[J].法律適用，2007(8).

[4]胡康生主編.中華人民共和國物權法釋義[M].北京：法律出版社，2007：441.

[5]曹士兵.中國擔保制度與擔保方法[M].北京：中國法制出版社，2007：275.

[6]劉貴祥.〈物權法〉關于擔保物權的創新及審判實務面臨的問題(下)[J].法律適用，2007(9).

[7]孫鵬.論擔保物權的實行期間[J].現代法學，2007(6).

[8]高圣平.擔保物權的行使期間研究[J].華東政法大學學報，2009(1).

[9]馬俊駒，余延滿.民法原論[M].北京：法律出版社，2005：246.

[10]顧霞.論我國抵押權行使期間的立法完善[D].湘潭大學，2013.

[11]同[7].