論視聽作品的“二次獲酬權”
——兼評《著作權法修改草案(送審稿)》相關規定

顧明霞

華東政法大學，上海　201620

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論視聽作品的“二次獲酬權”
——兼評《著作權法修改草案(送審稿)》相關規定

顧明霞

華東政法大學，上海201620

摘要：“二次獲酬權”的法律機制保護成為國際范圍內的潮流和趨勢，但我國現行著作權法中并沒有規定“二次獲酬權”。《著作權法修改草案》(送審稿)第19條，37條對二次獲酬也是定義模糊，對權利主體，權利內容，利益分配方式等未做出具體規定，引發了學界和影視界的巨大爭議。本文整理分析各爭論焦點，從理論和現實方面論證引入“二次獲酬權”的必要性，并對比作者權體系國家和版權體系國家關于“二次獲酬權”的制度，對該權利在中國的模式選擇，制度設計，利益分配方面提出具體建議。

關鍵詞：視聽作品；二次獲酬權；引入的必要性；制度設計

一、“二次獲酬權”的概述及其研究現狀

隨著媒體，互聯網的發展，視聽作品除了在電影院放映之外，還可以通過廣播、出版、信息網絡傳播等方式進行二次使用。“二次獲酬權”則主張每一次對視聽作品的后續使用，其作者都有獲得合理報酬的權利。但現行著作權法中并沒有規定該項權利。此次的送審稿中19條，37條規定了導演、編劇以及專門為視聽作品創作的音樂作品的作者等和主要表演者享有署名權和分享收益的權利，但并未明確“二次獲酬權”的權利主體和內容。

而國內對“二次獲酬權”的主要研究也是集中在“是否引入”這一問題上，圍繞這一問題，各派學者展開應然性分析和可行性分析，而對權利的制度構建，卻少有學者給出完整詳盡的論述。

二、國外關于“二次獲酬權”的制度設計

英美法系國家看重視聽作品的經濟價值，傾向于保護制片公司的利益。英美法系國家沒有在法律中明文規定“二次獲酬權”，而在實踐中將視聽作品著作權授予制片人。以美國為例，在Aalmuhammed v.Lee 一案中，美國第九巡回法院認為“創造性的貢獻不足以確定電影的作者”，電影的制片人監制協調整部電影的拍攝，因此有權成為“作者”。在美國1979年版權法中，第110條，定義“work made for hire”時，將視聽作品列為雇傭作品，同時規定試聽作品法定的著作權人為“employmer/ producer”且“ owns and controls all authors' rights ab initio”，而視聽作品的導演、編劇、音樂作者、原作者、主要表演者等與制片人之間是勞資關系，雙方通過勞資合同確定獲得一次報酬的權利，對于視聽作品創作者的個人獲酬權，主要通過勞資法和行業協議來協調。因此，“二次獲酬權”主要廣泛存在于與各行業協會簽訂的協議中，在美國行業協會的不斷發展中，創作者的獲酬權也在一次一次的斗爭、罷工和調解中成為行業的規則。

大陸法系各國著作權法認為制片公司等組織無法真正創作出作品，即“作者為自然人”，自然人才是參與視聽作品的制作并做出創造性貢獻的主體，一般將視聽作品的初始版權賦予原作者，同時為了便于制片公司對視聽作品的再開發和利用，各國著作權法均設定了復雜的“版權推定轉讓/許可”制度，通過電影版權轉讓合同使制作人成為受讓人，但由于原作者在權利轉讓中處于弱勢，為了保障其獲得合理的報酬權，某些法律還對合同的自由轉讓作出了一定限制。

三、我國是否應該引入“二次獲酬權”

(一)從理論角度分析

視聽作品是作者創作的勞動成果，凝聚了創作者的智慧和汗水，編劇、導演、攝影、作詞、作曲等創作者有權就視聽作品的使用獲得合理報酬。由于原作作者、編劇、導演、作詞、作曲作者及表演者在與制片人簽訂合同時往往只考慮了部分經濟利益，而忽視了視聽作品后續使用的利益。如果只允許制片者從作品的二次使用中獲得較高的報酬，而不允許作者及表演者獲得利益，則違背了公平原則。

法律制定的目的之一，就是保證弱者的權利，因此應該通過法律規定保護合同弱者一方的利益。有學者認為，“二次獲酬權”應當體現意思自治原則，“二次獲酬權”的利益分配應該采用制片人與視聽作品作者、表演者“約定”的方式進行，而非“法定”。但是在實踐中，簽訂合同時，編劇、導演、攝影、作詞、作曲等作者往往處于合同弱勢一方，而只有大導演，著名演員才能與制片方平起平坐，小導演，小演員付出巨大卻收獲甚微。因此，意思自治導致的行業利益失衡有必要通過法律來規制，維護原創作者的利益，鼓勵其創作，從而實現視聽產業的繁榮。

(二)從現實角度分析

有學者認為影視產業是高投入，高風險的產業，引入“二次獲酬權”將會無限增加影視成本，打擊影視業的發展。這一觀點僅僅考慮了制片方的利益，卻沒有顧全導演，編劇等作者的平等受償權。

中國影視產業的確高風險，高投入，但是反觀近年來，中國電影產業蓬勃發展票房更呈井噴式增長，電影產業雖然繁榮，但目前作者只能通過約定獲得一次性報酬，僅由制片者享有票房和二次使用帶來的巨大利潤，利益的嚴重失衡將會打擊視聽作品導演，編劇等作者的積極性，也不符合公平原則。

適應中國視聽產業發展現狀的需要，考慮到原作作者，導演，主要演員的巨大貢獻，他們也應當獲得合理報酬。為了跟上發達國家的步伐，適應國際條約的需要，我國更應該建立并完善二次獲酬制度。

四、“二次獲酬權”的制度設計

相比《著作權法修改草案》(第二稿)，送審稿修改了視聽作品作者的范圍和修改了有關“二次獲酬權”的規定，第19條“電影、電視劇等視聽作品的作者包括導演、編劇以及專門為視聽作品創作的音樂作品的作者等”，第37條將“表演者”改為“主要表演者”。同時規定財產權和收益權由雙方約定，約定不成或不明，“作者”和“主要表演者”享有署名權和分享收益權。

(一)“二次獲酬權”的主體

送審稿第19條規定了“導演、編劇以及專門為視聽作品創作的音樂作品的作者等”有署名權和分享收益的權利，第37條規定了“主要表演者”有署名權和分享收益的權利。

相比于修改草案第一稿，第二稿，送審稿修改了視聽作品的“作者”，在列舉中刪除了攝像，原作作者，但是條款中“電影、電視劇等視聽作品的作者包括導演、編劇以及專門為視聽作品創作的音樂作品的作者等”，由于該法條采用“列舉+兜底”式，這里的“作者等”是否包含原作作者，攝像，定義模糊。參照國外的立法，各國一般將導演(director)、編劇(the authors of the scenario，dialog and adaptations)、音樂作品作者(the composer)和原作作者(the author of the preexisting work)視為視聽作品的“合作作者”，而德國法律將攝影師(cinematographers)也看做電影的“合作作者”。筆者認為，應該在根據各國的一般規定基礎上，結合國內影視業發展現狀，確定作者主體。由于近年來改編影視的發展，原作作者發揮的作用不容小覷，就像上文所述，原作甚至對收視率和票房起決定作用，因此，從公平原則出發，原作作者也應加入列舉的那一欄，而不是采用兜底條款，這樣更能保護原作作者的權利，至于攝影師等其他作者創作貢獻較小則可以使用兜底條款。

該條約第37條中的“主要表演者”，定義模糊，何為主要表演者？根據洛克的勞動價值理論，報酬應該根據貢獻度計算，但是由于一部電影的票房由很多因素決定，電視劇也是如此，很難計算出一個演員的貢獻度，因此“主要表演者”的定義更是模糊，筆者認為，為了對影視演員一視同仁，應將“主要表演者”修改為“表演者”，而報酬的具體數額交由雙方合同約定協商，確定最終的報酬數額，這樣對于配角和小編劇等，避免權利的落空。

(二)“二次獲酬權”的模式選擇

版權國家以美國為例更傾向于保護制片人的利益，個人的獲酬權主要依賴行業協議來實現，美國的版權機構與政府和各國會行政機關有著密切的聯系，能夠借助其自身的影響力對立法起到決定性的作用，從而實現個人的平等獲酬權。然而中國的協會和集體管理組織，才開始發展，在社會上所起作用甚微，因此，如果立法不保護作者，不規定“二次獲酬權”，那么單靠各協會的游說，個人的平等獲酬權很難得到保障。

相反，作者權體系的國家，在法律中規定作者是視聽作品的原始權利人，設立權利推定轉讓/許可原則。

筆者認為，采用德國的的立法模式，在立法上保護作者權利，規定權利推定許可制度，將報酬的具體數額則交給當事人通過合同自行決定，更加靈活貼近中國國情。

此次的送審稿中規定了“財產權和利益分享由制片者和作者約定，沒有約定或者約定不明的，著作權中的財產權由制片者享有，但作者享有署名權和分享收益的權利。”表演者也是如此。該條在意思自治原則的基礎上，規定了表演者和作者的獲酬權，實質上還是通過合同約定報酬權，而沒有通過立法明確規定，筆者認為，為了保護作者權利，且采用德國的模式，應該將初始版權通過立法授予作者，同時，設定“權利推讓許可”制度，再通過合同的意思自治使制片人獲得視聽作品使用權，從而保障個人獲酬權的實現。

無論采用哪一種模式，二次獲酬權的最終實現還是由合同約定，因此，為了避免使作者處于弱勢地位，可以將權利交由統一的集體管理組織行使，但由于中國的社會集體組織行業協會等影響力不大，版權的構建往往需要公權力的介入。因此一方面，我們要加強政府部門的版權執法，另一方面，集體管理組織，新媒體機構的構建也刻不容緩。把權利人的“私權”保護與公眾利益結合起來，理順、協調電影作者、電影制片人、影視公司、行業協會以及社會公眾之間的利益關系，從而使二次獲酬權得以實現。

無論從理論上還是現實分析，“二次獲酬權”應該寫入立法，同時為了保護作者的弱者地位，可以采用德國的制度模式，設立“權利推讓許可制度”，同時參考美國的利益分配方式。由于我國的版權保護體系不夠完善，盜版現象屢禁不止，因此我國應該加強版權體系的構建，政府部門也應加強版權執法，同時集體管理組織的建設也刻不容緩，吸收發達國家的經驗，在結合我國文化產業發展的現狀，探索適合我國國情的著作權集體管理制度保障“二次獲酬權”的實現。

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作者簡介：顧明霞(1994-)，女，廣東臺山人，華東政法大學，知識產權專業。

中圖分類號：D923.41

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)13-0107-02