中藥復方專利的侵權認定

陸承坤 王夢潔

中國藥科大學，江蘇 南京 211198

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中藥復方專利的侵權認定

陸承坤 王夢潔

中國藥科大學，江蘇 南京 211198

如何對中藥復方專利的侵權進行認定，一直是司法實踐中的難題和人們爭論的焦點。由于中藥復方的特殊性，等同原則、公知技術抗辯原則在其侵權認定中顯得尤為艱難，在實際案例中，應該充分考慮中藥復方因藥物的組成、劑量以及藥物在復方中的地位不同所導致的多變性，結合相關理論具體分析判定。我國中藥復方專利保護的范圍與國外相比較為局限，導致申請的專利權利得不到保障，所以，拓寬中藥復方專利保護的范圍的任務緊迫。

中藥復方侵權認定；等同原則；中藥復方專利保護

里約奧運會讓古老的拔罐大火了一把。其實中醫藥作為我國人民幾千年的傳承，自有其可取之處。但由于我國專利法的不完善，中藥專利問題愈來愈凸顯出來。中藥復方作為中醫藥產業重要的組成部分，其專利侵權認定中的問題應當給予重視。

一、中藥復方的特性及等同原則

中藥復方是由多味中藥材制成的產品，其注重配伍：包含君、臣、佐、使藥，發揮功效的作用機理充滿玄機，加工炮制后的有效成分難且組合在一起綜合起作用。根據等同原則，滿足如下的兩個條件即稱為專利權利要求中的等同物：首先，客體和專利權利要求中的技術特征以基本相同的方式，實現和產生了基本上相同的功能和效果，其次，對于技術人員來說是無需創造性勞動就能聯想到的。由于我國現有的專利法和細則中均未對等同原則問題有所規定。因此，對于中藥復方侵權認定，等同原則如何適用變得十分重要。

二、等同原則在中藥復方侵權認定中的適用

(一)在中藥復方專利基礎上藥味增減的侵權認定

第一種情形，假設中藥復方專利權利是對藥味組成的部分有合理的概括，且增減藥味又屬于從屬權利的范疇，那么顯而易見藥味增減構成侵權。第二種情形，如果增加藥味，即便解決了長期未能解決的技術難題；或者克服了技術偏見；或者取得了預料不到的技術效果，但由于新的技術方案落入到專利權利要求所規定范圍之內，依舊構成侵權。一旦出現這種情形，最佳的解決方式是雙方交叉許可專利。第三種情形，如果減少藥味，解決了長期未能解決的技術難題；或者克服了技術偏見；或者取得了預料不到的效果，考慮到新的技術方案沒有并包含專利權利所要求的任何技術特征，因此不會構成專利侵權。第四種情形，如果藥味的增減，不在權利要求所提及的范圍內，且不是該領域技術人員經過簡單的推理就能聯想到的，則不屬于侵權。

(二)在中藥復方專利基礎上藥味劑量增減的侵權認定

復方專利對藥物劑量都有范圍限定，如果劑量的增減在保護范圍內，那么屬于侵權。如果劑量的增減不在范圍內，并且功效差不多，只是因臨床對象的不同，增減藥量，那么這種情形屬于上述的第一種情形。

當然這就是中醫藥的基本原則對癥下藥，是為此領域的醫藥人員所熟知的道理。所以，在這種情況下方可認為與侵權復方或者公知復方屬于等同技術。如果藥量的增減不在范圍里，同時產生了特殊的功效，并且不屬于此領域的醫藥人員經過簡單思考所能聯想到的，那么就不落入等同技術范疇。

在中藥復方的研究和使用中，對中藥復方的藥量進行加減，以此達到強化治療效果、針對不同癥狀、減少不良反應等作用，是中醫藥辯證施治的一大特色。正因為如此，一些不法之徒打著幌子侵犯他人的中藥復方專利。以此看來侵權的認定變得格外重要，而不應只是簡單對比與侵權復方或者公知復方的成分，應當根據具體的情況具體分析。第一，如果新復方加大藥量，明顯增強藥效，則認定其具有“突出的實質性特點和顯著的進步”，進一步認定其不構成侵權。反之，如果治療效果不但沒有增強反而減弱，則不認定其具有創新性，而構成侵權。但如果能在減輕毒副作用、作用新的部位或是適應新的病癥等任何一項有所效果，則應當認定它具有創造性，侵權不成立。第二，假設“新”中藥復方只是以患者的體質為根據從而減少現有的中藥復方的藥量并沒有達到增強治療效果的目的，則不應當認定其具有創新性，此時侵權成立。

(三)在中藥復方專利基礎上藥味替換的侵權認定

藥味的替換相當于組合發明要素的替換，如果藥味的替換屬于一種常規性知識(如性味、功效等大同小異的中藥的相互替換)，并且沒有取得預料不到的效果，那么這樣的替換不具有創造性，容易構成等同侵權。如果替換帶來了意想不到的功效，或者相同功效，但顯著降低了生產成本，那么也不會構成侵權。

準確地理解等同原則及解釋權利要求的保護范圍，將會增強公民的法制觀念和保護專利權人的合法權益，以此來減少侵權糾紛。這將有利于改變中醫藥領域發明創造低水平重復的現狀。

[1]楊顯濱，陳雨，蘇喆.論中藥復方專利的侵權認定[J].江西財經大學學報，2010，02：111-116.

[2]丁錦希，姚雪芳.論等同原則在中藥復方專利侵權認定中的適用——從“養血清腦顆粒”專利糾紛案談起[J].中國中藥雜志，2009，05：638-640.

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陸承坤(1995-)，男，漢族，江蘇泰興人，中國藥科大學，本科在讀，研究方向：藥事管理。