關于法律移植的有效性研究

陳國豪

貴州民族大學人文科技學院，貴州 貴陽 550025

?

關于法律移植的有效性研究

陳國豪

貴州民族大學人文科技學院，貴州 貴陽 550025

近些年來，法律移植成為一個全球現象，關于法律移植的相關研究，也開始由最初的可否移植朝著有效移植方向發展，移植他國的法律被很多人視為一種高效、節約成本的有效途徑。而作為一個法律后起之國，我國近些年來法治建設也在逐步推進，關于法律移植工作也取得一定的成效。但就近些年法律移植的評價而言，我國法律移植有效性并不理想，很多移植法律無法適應我國傳統文化，甚至引發了各種沖突和矛盾，不但無法節約成本，還帶來了嚴重的資源浪費，不利于國家的法治建設與發展。因此，進一步加強法律移植有效性的研究很有必要。

法律；移植；有效性

縱觀近些年來關于法律移植問題的相關研究，多數專家學者都試圖尋找一種法律移植的可行途徑。但當前擺在我國法律面前的現實是大量移植法律已經覆蓋在了各個領域，并影響著各領域的建構。因此，如何針對所法律移植，提高其有效率成為法律工作者的關注熱點。

一、法律移植的概念

一直以來，法律移植都是全球法律業界備受爭議和關注的焦點，隨著實踐的深入，關于這一問題的爭論開始由“能否移植”轉向“如何有效移植”方向。所謂的“移植”，最初起源于植物學、醫學領域，關于法律移植這一詞最早由英國學家沃森提出。所謂的“法律移植”，指的是法律的遷移現象，不僅指的是廣義上的法律遷移現象，還涵蓋了所有法律遷移的形式。而關于法律能否移植的問題，學術界持三種態度：1)以羅格朗、賽德曼等為代表的否定派；2)以沃森等為代表的肯定派；3)認為法律可在某種條件下成功移植。當然，不同流派對于法律能否移植的態度和觀點不盡相同，也都給出了切實的理論依據予以支撐。

然則，縱觀海內外法制史，法律的移植都是一個貫穿古今、不容爭議的事實。早在公元前18世紀，關于《漢謨拉比法典》，腓尼基就成功移植了巴比倫法的“商事法律”，也成功拉開了法律移植的序幕。隨后漫長的歷史長河之中，關于法律移植失敗的案例也比比皆是，對于我國法治建設而言，關于這一問題的體會不可謂不深刻，但這無法否定移植的不可行性，與之相反，正是由于法律的移植，推動著法治的不斷發展和人類文明的不斷進步，而法律移植現象不僅存在于過去、現在，還將在未來存續下去。受到內部法律自身改革的需要，立法者不得不接受法律文化的激烈競爭，由此也提出了關于法律移植有效性的更高要求。

二、關于法律移植有效性的探索

孟德斯鳩曾經提到：“某一國家的法律，應該是為改過人民所制定的，是適合該國人民的，若一國法律竟然適合其他國家的人民，那只能認為是一種湊巧?！边@句話成為了對法律移植持否定態度一派的引述依據。但越來越多的歷史顯示，孟德斯鳩在制度層面論述政治因素影響法律移植方面，明顯高估了環境因素對法律移植的阻礙作用，也低估了法律移植與發展的必然性。就我國改革開放以來，隨著西方國家現代化科學技術、管理、文化等的涌入，各國法學理論、制度等也在不斷移植到我國本土，多年實踐顯示，法律移植的路子是可行的，只是如何提升移植的有效性仍有待深入探索。

關于法律移植的實質，不同的學者有不同的認識和理解。劉兆興教授提到：“法律移植是一國、地區有意識地將他國、其他地區的法律引入本土法律體系中，將其作為本土法律體系的重要組成，并加以推行的過程”。高鴻鈞認為：“法律的移植過程是一國或民族的法律遷移到他國或民族的過程。”他認為法律移植現象包括三種形式：1)為了解決本土法律需求的工具性法律觀的移植；2)為實現功效的功能性法律觀移植；3)為實現文化傳播的法律觀移植。雖表述不同，但對其核心內容的理解一致，即法律的移植必須與本土實踐有機結合。當然，這需要建立在對他國法律的理解和傳播的基礎上，通過實踐比較，找到不同法律間的異同、優缺點，方可有目的地甄別，最終作出最佳選擇。因此，實踐才是提高法律移植有效性、實現移植法律價值的決定性因素，必須從法律研究、實踐中理解和認識一國的法律，繼而加以選擇應用。也就是說，法律的有效移植過程，其實是尋找最佳法律的過程，首先需要開展鑒別、認識、調整、翻譯、比較等活動，對法律進行認識、理解、判斷，獲得最適合移植的法律；再通過引入、吸收、采納、攝取、同化、嫁接、刺激、輸出等實踐活動，將其應用于本土，并轉化為本國法律體系的重要組成部分。

三、結語

總而言之，在法律的移植中，必須始終以開放、自由的態度面對各種可能出現的問題，并保持科學、嚴謹、務實的心態加以解決，提升移植法律的有效性，全面推進中國特色法治建設。

[1]鄧正來.中國法學向何處去 —— 建構“中國法律理想圖景”時代的論綱(第二版)[M].北京：商務印書館，2011.

[2]吳玉章，將傳光.西方法與國家的理論及其對中國的影響 —— 西方法律思想史研究會 2011 年年會論文集[M].北京：中國法律出版社，2012.

D

A

2095-4379-(2016)36-0233-01

陳國豪(1993-)，男，布依族，貴州民族大學人文科技學院本科生，研究方向：法學。