淺析同性性侵行為

張 桐 李 鑫

黑龍江大學，黑龍江 哈爾濱 150080

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淺析同性性侵行為

張 桐 李 鑫

黑龍江大學，黑龍江 哈爾濱 150080

一、同性性侵行為理論

(一)同性性侵行為概念與特征

同性性侵行為，是指發生在兩個同性之間，一方違背另一方的意志，用暴力、脅迫或者其他方法強行與另一方發生性關系，或者強行進行猥褻的行為。從根本上說，同性性侵行為具有較強的社會危害性，對于受害人的生命健康有嚴重的威脅，嚴重侵害了受害人的性權利。在我國傳統文化中，被性侵本身就是一件令人覺得難于啟齒、十分丟臉的事情，跟何況是被同性性侵，有大部分受害者迫于社會的輿論根本就不會說出自己的遭遇。據調查，在受過同性性侵害的人群中，大部分人的心理都受到嚴重影響，很長時間走不出心理陰影。據報道，江蘇省某一農村村民為男性，曾被性侵十余年。同性性侵行為包括兩種，男性間的同性性侵行為和女性間的同性性侵行為。男性間的同性性侵行為俗稱“雞奸”，是兩個男性之間，其中一方以自己的男性生殖器插入另一方肛門，來進行性侵害的行為，女性間的同性性侵行為發生在兩個女性之間，一方通常借助雙手或工具進入受害者的陰道及肛門進行性侵害。許多學者認為，女性性侵女性這種行為往往要比男性性侵女性行為所造成的危害大，有些女性在受到同性性侵犯后，由于種種原因未能報案，而這些同性性侵行為人往往利用這一點，甚至使這些女性變為同性性侵的長期受害者。

同性性侵行為主要有以下三個特征：1.行為具有強迫性。在同性性侵行為中，主要侵犯的是他人的人身權利和性權利，實施的是違背他人意志的行為，即強迫他人進行性行為，這一點本身就具有強迫他人的意思。同性性侵行為對他人的人身權利的侵害主要指對他人人身自由的侵害，對性權利的侵犯主要是對性自由的侵犯，是違背被害人意愿的行為。2.行為方式具有多樣性。同性性侵行為主要采取暴力、脅迫或者其他手段，而行為人最常用的手段是暴力。通過毆打、制服、捆綁等手段，對受害者的身體實施傷害，迫使其失去抵抗能力，滿足施暴者的性侵目的。行為人通常還會采取用言語、行為脅迫受害人，使他們被迫接受性侵行為，他們會發表傷害受害人本人、家人和朋友的言論，逼迫受害人屈從性侵行為，此外，有些性侵方式是在受害者熟睡和醉酒時，對受害者進行性侵，或者使用藥物以達到目的。3.行為實施主體的廣泛性。不只男性能夠構成同性性侵行為的的主體，女性同樣是同性性侵的主體。同性性侵行為和我國的強奸罪有許多差別，最主要的就是犯罪主體。強奸罪的犯罪主體雖然也包括男性和女性，但是，女性只能是強奸罪的幫助犯和教唆犯，不能成為犯罪實行主體，只有男性可以，而在同性性侵行為中，男女都可以成為犯罪實行主體。

(二)同性性侵行為與強奸罪的區分

在刑法理論中，強奸罪有廣義和狹義之分，廣義的強奸罪包含兩種情況，強奸婦女和奸淫幼女，我國刑法第二百三十六條規定的強奸罪是狹義的強奸罪，指違背婦女意志，運用暴力、脅迫或者其他手段強行與他人發生性關系的行為。我國強奸罪的具體實施者只能是男性，而同性性侵行為則不然，女性也能成為同性性侵行為的具體實施者，我國強奸罪的受害人只能是女性，而同性性侵行為的受害人既可以是女性，也可以是男性。

二、國外對同性性侵行為的制裁

國外對于同性性侵的制裁主要有三種方式。第一種是同性性侵行為單獨成罪，俄羅斯采取這種模式，其2007年的新刑法規定強奸罪的對象僅為女性，但同性性侵行為可以單獨構成其他罪名，可以構成暴力性行為罪或者強迫進行性行為罪。第二種是同性性侵行為構成猥褻罪，德國和日本為主要代表，都把同性性侵行為規定在猥褻罪中，都認為猥褻行為是一種非常態的性行為。第三種是同性性侵行為構成強奸罪，以英國、法國為代表，美國的德克薩斯州也采取這種模式，其他發達國家也有類似的規定。

三、國內對同性性侵行為的制裁

潘光旦現身指出，前漢幾乎每個皇帝都有同性性行為，漢宮中也有女同性戀現象。在魏晉南北長時期，男子尤為講究和在乎身姿容貌，同性戀現象不僅在士大夫中間，普通民眾之間也都有所普及。宋朝男風盛行，出現男子為妓的現象，宋朝法律規定：“男為娼，仗一百，告者賞錢五十貫”。明、清兩代男風也都非常盛行。宋朝是最早用法律處罰同性性行為的朝代。在明代也做出處罰規定，“將腎莖放入糞門內淫戲者，比依穢物灌入人口律，仗一百”。清朝也沿用此規定。在清末修改法律時，將同性性侵行為列入強制猥褻。中華民國時期繼續沿用大清末期對同性性侵行為的法律，在《中華民國刑法》中，同性性侵行為被規定在強制猥褻罪中，該法第二百二十四條規定：“對于男、女，以暴力、脅迫、藥劑、催眠術或他法致使不能反抗，而為猥褻之行為者，處七年以下有期徒刑，對于未滿十四周歲之男、女，為猥褻之行為者亦同。”把受害者的年齡從十二歲提高到十四歲。在新中國成立之后，到1979年刑法公布之前，在司法實踐中，同性強奸與雞奸未成年人都作為犯罪予以懲罰。1979年《刑法》中，同性性侵行為適用的法條是流氓罪，男性奸淫男性和雞奸幼童等行為都包括在內。

四、同性性侵行為入罪研究

性學研究者李銀河女士曾說：“中國有三千萬同性戀者，男同性戀者約有兩千萬人，女同性戀者約有一千萬人，隨著社會對同性戀越來越寬容，這個群體會凸顯出來。”的確，在中國經濟發展快速現代社會，把同性性侵行為列入犯罪是非常迫切的問題，只有將這個問題解決了，社會群眾的人身安全和權利才能得到更好的保護。在我國司法實務中，處理不同的同性性侵行為主要有以下幾種方式：其一，猥褻兒童罪，這種處理方式只適用于被性侵犯者是兒童的情況下，才能成立；其二，強奸罪，這種處理方式只適用于犯罪人是男性，受害人也是男性，但是強奸行為實施者把受害人錯認為女性，主觀上具有強奸的故意，如果追究責任則成立強奸罪；其三，強制猥褻、侮辱罪，“暴力、脅迫或者其他方法”與強奸罪手段行為含義相同，其中的他人包括男性和女性；其四，故意傷害罪，這種處理方式是在同性性侵行為人在對被性侵對象實施性侵犯時，給對方造成輕微傷以上的傷害的情況，就以故意傷害罪定罪量刑追究責任；其五，不予立案，這種處理方式比較常見，因為這類案件取證難度很大，一般法院也很少有審判同性性侵案件的經驗，所以最終只能選擇不以立案的做法；最后一種處理方式就是采取行政拘留等行政處罰辦法。采取這些處理方式并不能徹底公正的解決問題，很多同性性侵行為中，受到性侵犯的那一方，他們的心理往往會產生不可磨滅的傷痕，由于我國封建思想的影響，很多受到同性性侵犯的受害人，不論男性還是女性，可能都害怕受到他人的議論而選擇息事寧人，或者受到了威脅，最后很多受害人都選擇了忍氣吞聲不走法律渠道。由于立法在同性性侵行為上的缺失，使得犯罪分子不能得到應有的懲罰，法律對同性性侵行為的威懾力不足，使一些犯罪分子更加放肆，所以同性性侵行為入罪已經迫在眉睫。

筆者認為，僅僅將同性性侵行為納入強制猥褻罪是遠遠不夠的，同性性侵行為除了與強奸罪的行為主體不同，其他都是相同的，包括手段、目的和行為方式等，都是強迫他人發生性關系的犯罪行為，犯罪后果都是非常惡劣的，行為方式都是十分殘酷的，用“猥褻”根本不能表達出這種行為的嚴重性，不能僅僅是因為人不同就區別對待，這是不合理的。將同性性侵行為歸入強奸罪，現行刑法中的強奸罪已經不能滿足平等保護所有人性權利的需要，所以必須對其進行修改。在同性性侵行為中，同性性侵行為包括同性強奸行為與同性強制猥褻行為，因為強奸罪可以吸收強制猥褻罪，而同性強奸行為當然也可以吸收同性猥褻行為，所以應該把同性性侵行為歸入強奸罪。我們可以對現行刑法的強奸罪進行擴充和解釋，使其具有普適性和包容性。我國憲法規定：“法律面前人人平等”，我國刑法也規定：“對任何人犯罪在適用法律上一律平等，不允許任何人有超越法律的特權”。也就是說，不論男女，只要權利受到侵害都有受到法律保護的權利，只要侵犯了他人的權利都應該受到法律的追究。現代社會一直宣揚男女平等的觀念，而我國現行刑法對男性性權利的規定中，卻只保護不滿十四周歲以下的兒童，在法律上出現了“男女不平等”的情況，這也有一定的社會因素的影響，自古以來，女性的身體機能一直被認為不如男性，把女性作為弱者加以保護，就像我國現行刑法一樣，只有女性能成為強奸罪的受害人，也只有男性能成為強奸罪的犯罪人。筆者認為，男性和女性都有可能受到性侵害，都可能成為弱勢的一方，而且男性和女性的性權利都應該受到我國法律保護，所以，強奸罪的對象應該從“婦女”變為“他人”。從近些年的同性性侵案件看來，女性作為犯罪主體的案件也時有發生，能夠實施性侵行為的不再只能是男性，女性一樣可以實施同性性侵行為。因此筆者認為，強奸罪的犯罪主體應該擴充為一切自然人，且必須年滿十四周歲，具有刑事責任能力。

從近幾年的案例可以看出，隨著性觀念的逐漸開放，我國強奸罪中對于性交的定義比較狹隘，傳統刑法中關于性交的定義是男女生殖器的結合，這一定義明顯已經不夠全面。由于同性性侵比較特殊，性交應該包括肛交、口交以及異物插入生殖器等性交方式，從而完善對同性性侵行為的法律規定。

[1]李銀河.同性戀亞文化[M].北京：今日中國出版社，1998.

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