P2P網絡借貸風險的刑事規制初探

梁 洋

江西省鷹潭市人民檢察院，江西 鷹潭 335001

?

P2P網絡借貸風險的刑事規制初探

梁 洋

江西省鷹潭市人民檢察院，江西 鷹潭 335001

在強調“大眾創新、萬眾創業”的時代背景下，P2P網絡借貸等互聯網金融模式的產生存在歷史必然性，但如何規制其發展過程中出現的風險也隨之成為了法律工作者研究的重點。為保障P2P網絡借貸行業的可持續發展，應在現行刑法規定的語境下展開討論，有針對性地完善以風險控制為導向的刑法規制原則和措施。 關鍵詞：P2P

P2P網絡借貸是指傳統金融體系之外，借貸雙方利用互聯網技術與思維在網絡借貸媒介的撮合下，進行信息交互、確立借貸關系并實現資金轉移支付的金融活動。該模式的產生形成了金融融資的新型市場體系，實現了金融流轉、支付轉移在方式上的創新，并從深層次誘致互聯網金融法律規制的變遷，同時也模糊了刑法適用的紅線。因為在我國，P2P網絡借貸的運營模式除了中介服務型的傳統模式外，還衍生出了債權轉讓型、抵押擔保型等異化模式，這直接加強了P2P網絡借貸行業產生擅自設立金融機構、非法經營、高利轉貸、非法吸收公眾存款、集資詐騙、虛假廣告、詐騙、洗錢、職務侵占、非法發行證券等刑事風險的可能性。

一、研究價值

作為互聯網金融領域的“領頭羊”，P2P網絡借貸在解決中低收入者、小微企業貸款難，活躍民間資本市場方面發揮著重要作用。但在經歷了長達八年之久的“自由式”發展后，我國P2P網絡借貸行業良莠不齊、亂象叢生，暴露出巨大的法律風險。按網貸之家披露的數據顯示，2012年前，我國P2P借貸平臺倒閉的總數量約20家，2013年問題平臺的數量達到76家，2014年出現提現困難或倒閉的P2P平臺共275家；據零壹研究院數據中心不完全統計，截至2015年11月30日，全國P2P網絡借貸平臺共3464家(僅包括有線上業務的平臺)，成交金額累計達到12314.73億元，其中正常運營的僅有1876家。這意味著每2家平臺中有1家是問題平臺，這些平臺涉及到的問題包括負責人失聯、提現困難、清盤歇業、運營造假等。①例如，據《P2P網貸行業2016年3月月報》披露，去年南瓜P2P網絡借貸平臺因非法集資被南昌警方查處后，南昌的“某某地”、“某某網”、“某某投資”等注冊資金在2000萬元以上的P2P平臺于今年3月出現了網站頁面無法打開、注冊地址人去樓空等問題。

由此可見，通過研究我國P2P網絡借貸的運營模式(特別是其中的本土異化現象)，探索以刑法規制其可能出現的法律風險，極具促進行業穩健發展、穩定金融市場秩序的現實意義。

二、研究現狀

(一)國內

2014年以前，學界更多是從經濟法、行政法的角度探討P2P網絡借貸的法律定性、運營模式、行政監管等問題。但隨著P2P網絡借貸平臺倒閉潮的爆發，大量涉嫌非法集資犯罪案件的涌現，不少學者開始關注刑法介入P2P網絡借貸的必要性和可行性。2014年3月，上海市法學會刑法學研究會、上海市楊浦區人民檢察院聯合召開了“余額寶等互聯網金融平臺的刑法思考與風險規制”沙龍研討活動，圍繞互聯網金融平臺發展過程中的風險防控問題，提出了一系列具有獨創性的觀點和主張，如劉憲權教授認為互聯網金融應該納入金融管理機制中，但對實踐中出現的社會危害巨大、嚴重違反法制的情形，要堅決以刑法進行治理；顧肖榮教授認為，懲治利用互聯網金融平臺實施的違法犯罪活動是對金融消費者合法權益的刑法保護，但刑法的介入要注意一定的限度，必須要結合犯罪構成要件加以分析認定。

鑒于P2P網絡借貸平臺倒閉、跑路現象的頻發，刑事司法部門逐步加大了對P2P網絡集資等犯罪行為的打擊力度。2014年7月，深圳市羅湖區人民法院于對“P2P網貸刑事第一案”——某某創投案作出一審判決，認定某某創投的法定代表鄧某和李某構成非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑三年，并處罰金30萬元人民幣；2015年2月，安徽省高院公布了“平海金融”利用網絡借貸平臺非法吸收公眾存款案的判決結果——被告人嚴某某犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑八年，并處罰金四十萬元。

(二)國外

作為當今歐洲和世界范圍內規模最大的P2P網絡借貸平臺——英國的“Zopa網上互助借貸公司”和美國的“Prosper”是目前最具典型性和代表性的P2P網絡借貸平臺，“某某貸”、“某信”、“某某創投”等國內知名P2P網絡借貸平臺基本上都是參照和借鑒其運營模式成立的。所以，很有必要對美國、英國等國關于P2P網絡借貸風險規制的研究成果和實踐經驗進行深入探析。

就本課題組掌握的相關資料來看，上述國家對P2P網絡借貸風險的規制主要集中在對平臺的監管上。例如，Kevin E.Davis和Anna Gelpern在Peer-to-peer Financing for Development：Regulating the Intermediaries一文中從金融機構監管部門監管和行業協會自律性監管兩個方面論述了具體的監管措施，同時特別強調了監管的國際合作問題；②Jack R.Magee在Peer-to-peer Lending in the United States：Surviving after Dodd—frank一文中，以多德-弗蘭克法華爾街改革和消費者保護法案的出臺為背景，論證了美國證券交易委員會將P2P網絡借貸平臺的行為界定為證券發行的合理性，并在此基礎上提出有關部門進行監管的重要性以及是否需要消費者金融保護局配合的問題，最后還預測了整個P2P行業的前景；③Carl E.Smith 在 The SEC，S Regulation of Peer-to-peer Lending—文中，通過對“Howey”、“Reves”等案例進行分析，全面論述了2008年11月23日美國證券交易委員會頒布的中止“Prosper”運營的法令對P2P網絡借貸市場監管的影響。④

三、研究思路

從域內外的規制現狀來看，以刑法規制P2P網絡借貸風險的基本思路應該是在堅持罪刑法定原則的基礎上，正確處理好鼓勵金融創新與刑法適度介入的關系，具體包括以類型化金融風險控制為導向，僅將部分信用風險納入刑事處罰范疇；保持與金融行政法律的協調聯動，防止規范沖突或者銜接不夠等漏洞的出現；保持刑事司法介入的審慎性，實現投資安全與融資效率的利益平衡等原則。筆者認為，以刑法規制P2P網絡借貸風險的措施至少應包括以下三種：

首先，正如有學者提出的，非法集資活動日益增多是我國社會主義市場經濟體制下金融資源壟斷的必然結果，故將源于合理資金需求的集資行為定性為犯罪，粗暴地禁止所有未經批準的集資活動，勢必無法滿足我國金融市場持續發展的現實要求，無法為日后民間融資合法化預留必要的空間，更不符合保護投資者利益的社會公共政策。因此，刑法必須承認和尊重P2P網絡借貸存在的現實合理性，堅持“民事、行政為先，刑法補充”的規制原則，如通過適當提高入罪門檻，限縮非法吸收公眾存款罪、非法經營罪等“口袋罪”的適用范圍，把傳統信息中介模式里的P2P網絡集資行為等輕微的P2P網絡借貸越軌行為排除在刑法干預范圍之外。

其次，在堅持“前置立法先行，刑法規制在后”的同時，對于P2P網絡借貸行為引發的嚴重危害他人合法權益和國家金融管理秩序的犯罪行為，刑法須在寬嚴相濟的刑事政策指導下做到及時、準確、適度的介入，引導P2P網絡借貸行業回歸信息中介的發展正軌，發揮其作為防衛社會的最后一道防線的功用，如在有證據證明被告人非正常使用通過P2P網絡借貸獲取的資金的情況下，被告人應對自己的經營方式辯解承擔一定的舉證責任；對P2P網絡借貸中罪行輕微的犯罪人啟動“非刑罰處罰”，努力擴大其在打擊犯罪中的應有作用和適用比例；⑤逐漸擴大資格刑適用的范圍和種類，增加含有剝奪經濟資格和再犯能力相關內容的資格刑。

最后，要使我國P2P網絡借貸行業真正走向成熟和規范，無論是沒有刑法規制或者僅僅依靠刑法規制，都是不現實的。因此，應通過完善刑事立法與行政立法的聯動、加強行政執法與刑事司法的銜接等措施更好地防控P2P網絡借貸行業的風險，如盡管最高人民法院《關于非法集資刑事案件性質認定問題的通知》(2011年8月18日)第1條、第2條規定，“行政部門對于非法集資的性質認定，不是非法集資案件進入刑事程序的必經程序；行政部門未對非法集資作出性質認定的，不影響非法集資刑事案件的審判”，但出于慎重用刑的考量，當涉及到對新型、疑難、爭議較大的P2P網絡集資行為進行刑法評價時，仍應參照有關行政部門的意見。

[ 注 釋 ]

①葉瑜.P2P 網絡集資行為的刑法規制[D].華南理工大學專業學位碩士學位論文，徐松林指導，2015.

②Kevin E.Davis and Anna Gelpern，Peer-to-peer Financing for Development-Regulating the Intermediaries，New York University Journal of International Law & Politics Summer 2010.

③Jack R.Magee，Peer-to-peer Lending in the United States：Surviving after Dodd-frank.Copyright(c)2011 North Carolina Banking Institute.

④Carl E.Smith，The SEC，S Regulation of Peer-to-peer Lending，American University Business Law Brief.

⑤李曉明.P2P網絡借貸的刑法控制[J].法學，2015(6).

D

A