行賄罪若干問題探析

周靖清 董潔瓊

湖北省鄂州市鄂城區人民檢察院，湖北 鄂城 436000

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行賄罪若干問題探析

周靖清 董潔瓊

湖北省鄂州市鄂城區人民檢察院，湖北 鄂城 436000

行賄罪是一種典型的賄賂犯罪，損害國家工作人員職務廉潔性，侵蝕著社會政治、經濟、文化等各個領域，并仍有蔓延之勢，具有極大的社會危害性。司法實踐中對于行賄罪既遂和未遂的認定、行賄罪與單位行賄罪的認定、行賄罪與受賄罪的關系等問題認識不一，導致案件處理結果大相徑庭，長此維持，不利于對行賄犯罪的打擊。

一、行賄罪既遂和未遂的認定問題

案例一：2006年初至3月間，甲在不具備承建建筑工程資質的情況下，多次找時任A市婦幼保健院院長的乙洽談，表示想承建A市婦幼保健院綜合樓項目工程，后在乙的幫助下，甲借用某公司資質順利承建該項目工程并擅自改變規劃建設設計方案完成施工。期間，為了感謝乙在上述工程上的幫助和關照，甲先后5次送給乙共計人民幣26萬元。其中10萬元乙在收到后上交到單位紀檢部門，后紀檢部門退還給甲。

上述案例中，對于乙收受行賄款后及時上交到單位紀檢部門，由紀檢部門退還給甲的10萬元，是否認定為甲行賄未遂，實踐中存在爭議。一種意見認為甲構成行賄未遂，理由是乙收受10萬元后上交到紀檢部門，紀檢部門又退還給甲。甲雖然送出10萬元，但是乙將該款上交，是出于甲意志以外的原因，故甲已經著手實施行賄犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，應認定為犯罪未遂。另一種意見認為甲構成行賄既遂。筆者同意第二種意見。

(一)從行賄罪犯罪構成上來看，根據刑法第三百八十九條的規定：“為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪。”本罪的主體是一般主體，主觀方面是直接故意，客觀方面要求給予國家工作人員財物，損害國家工作人員的職務廉潔性和職務行為不可收買性。甲是完全刑事責任能力人，為了謀取不正當利益送錢給乙，主觀上是直接故意，客觀上將10萬元交給乙時，顯然已開始實施了“給予國家工作人員以財物”的實行行為，損害了國家工作人員職務行為不可收買性的法益要求。在甲實際交付該10萬元時，行賄行為已經實施終了，構成既遂，至于乙對10萬元的處置不影響既遂的認定。

(二)從刑法對犯罪未遂的規定來看，刑法第二十三條規定：“已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂。”本案中對于著手實行犯罪沒有爭議，關鍵是對“未能得逞”的認定，這是構成行賄罪未遂的形態條件，又是區分行賄罪既遂與未遂的顯著標志。關于“行賄犯罪未能得逞”的理解，存在兩種分歧意見。一種意見認為，以行賄人是否牟取到不正當利益為標準，若未謀取到不正當利益，即為犯罪未得逞；另一種意見則認為以行賄人是否完成“給予”行為為標準。筆者同意第二種意見。第一種意見顯然是以行為人的主觀愿望即目的的實現與否作為既遂與未遂的標準，而行為人的目的屬于主觀性的因素，如此認定一方面標準不好把握和明確，另一方面人為地限制了行賄罪既遂的范圍，不利于對行賄罪的打擊。故以行賄人是否完成給付財物行為為標準認定“是否得逞”更合理。

(三)從打擊犯罪、懲治腐敗的角度來看，若將行賄人犯罪形態的認定建立在受賄人對受賄款的處置上，既不利于打擊行賄犯罪，也不符合我國現形勢下懲治腐敗的總體要求。行賄是滋生腐敗的土壤，需嚴厲打擊才能遏制腐敗的源頭。

綜上，筆者認為行賄既遂、未遂的判斷標準關鍵在于財物實際交付與否，至于交付后受賄人對財物的處置行為不影響行賄既遂的認定。但若受賄方當場拒絕未接受或者由于其他原因財物未送出，則可認定為未遂。

二、行賄罪與單位行賄罪的認定問題

案例二：2007年2月至2010年2月，甲在其所負責的某礦業有限公司成立、經營過程中，為在A市B區低價征得土地和獲得較高的返稅獎勵，先后8次送給時任A市B區黨委書記乙共計人民幣41萬元，后其所在公司以明顯低于B地區土地最低價格征得土地57余畝并獲得高于前期的返稅獎勵。甲所在的某礦業公司股東是甲的妻子丙和甲的哥哥丁，法人是丙。但是丙和丁不參與公司經營和分紅，實際上該公司由甲一人操控經營。

上述案例中，對于甲構成行賄罪還是單位行賄罪，存在對立觀點。根據刑法的規定，兩罪的量刑相差甚遠，對犯單位行賄罪的，最高只能判處5年有期徒刑，而對犯行賄罪的，最高則可以判處無期徒刑。故有必要理清二者的認定標準以給司法實踐提供參考。筆者認為甲構成行賄罪。

(一)從行賄罪和單位行賄罪的主體要件上來看，行賄罪是一般主體，凡年滿16周歲具有刑事責任能力的自然人均能夠成為本罪的主體。單位犯罪的主體是公司、企業、事業單位，既包括國有、集體所有的公司、企業、事業單位，也包括依法設立的合資經營、合作經營企業和具有法人資格的獨資、私營等公司、企業、事業單位。而上述單位之所以能夠成為犯罪主體，是因為單位具有獨立的人格，決策要體現單位意志。上述案例中，甲向乙行賄沒有經過公司決策，股東丙和丁均不知情，是出于甲的個人意志，未體現單位意志。

(二)從謀取不正當利益的歸屬來看，所謀取的不正當利益應當屬于單位所有。上述案例中，甲行賄謀取的不正當利益表面歸屬所在公司，因該公司實際為甲個人控制，不符合刑法意義上單位應具有的獨立性和組織性的特征，甲的個人利益和單位利益混同，不正當利益實際上歸甲個人所有。

綜上，筆者認為認定行賄罪和單位行賄罪的關鍵是看單位是否符合刑法意義上應具有的獨立性和組織性的特征，從而具有獨立的人格以及不正當利益是否為單位所謀。若單位僅具備民法意義上的形式要件，實際由個人操控，沒有獨立人格，即使其他方面都滿足刑法關于單位行賄的構成要件，也不能構成犯罪，應以自然人行賄罪論處。

三、行賄罪與受賄罪的關系問題

傳統觀點認為行賄罪與受賄罪是對向犯，即只要存在受賄罪，就必然有行賄罪的發生；反過來只要有行為構成行賄罪，就必然有受賄罪的存在。這種理論似乎已經得到了司法實踐的認可，并且已經成為辦理賄賂犯罪案件的一種習慣思維。但從刑法的角度講，這種對向關系不一定絕對存在。從犯罪構成的理論而言，行賄罪和受賄罪都是可以獨立存在的，不需要也不是以相互對向的行為作為必要條件。在司法實踐中，只成立受賄罪不成立行賄罪，或者只成立行賄罪不成立受賄罪的情況并不少見。在處理具體案件中，不能只是按照傳統觀念一概論處，而需根據案件的實際情況進行區分對待。

(一)行賄罪與受賄罪同時存在的情形：這種情況在司法實踐較為普遍和常見，例如行為人在無建筑工程資質的情況下，想違規獲取建筑工程承接權而向相關國家工作人員行賄，收受其賄賂的國家工作人員為其順利承接工程提供幫助的，就同時存在了行賄罪與受賄罪。

(二)受賄罪成立而行賄罪不成立的情形：1、行賄罪要求行為人主觀上要為了謀取不正當利益，若行為人給予國家工作人員財物的目的不是為了謀取不正當利益，則其行為不構成行賄罪；但是國家工作利用職務便利，收受了行為人的財物后為行為人謀取了利益，無論是正當利益還是不正當利益，均侵犯了國家工作人員職務廉潔性和職務行為不可收買性，可以構成受賄罪。2、刑法第三百八十九條第三款規定：“因被勒索而給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當利益的，不是行賄”。但實施勒索財物行為的國家工作人員則構成受賄罪。

(三)行賄罪成立而受賄罪不成立的情形：1、若受賄人主觀上沒有收受賄賂的主觀意圖，如收受財物后及時退還或者上交的、當場拒絕接受財物的，均不構成受賄罪；但是對于行賄人而言，主觀上為了謀取不正當利益并認為國家公職的公正性和廉潔性可以收買，客觀上實行了行賄行為，則構成行賄罪。2、在介紹賄賂中，國家工作人員沒有收受賄賂的，則國家工作人員不構成受賄罪。如一些中介組織里的從事中介服務的個人，往往打著國家工作人員需要“打點”的牌子，向行賄方索取或收受財物。當國家工作人員拒絕收受這些財物后，介紹賄賂人將其據為己有。對行賄方行為的定性，與直接行賄時所需考慮的要件并無實質的區別。只要行賄人為了謀取不正當利益給予了財物，則構成行賄罪，國家工作人員拒收財物的行為不影響行賄罪的成立。但拒收財物的國家工作人員則不構成受賄罪。

四、在刑法修正案九修改受賄罪量刑檔的背景下行賄罪的量刑檔問題

刑法修正案九對貪污受賄犯罪的量刑檔做了修改，由之前的以具體貪污數額認定即不滿五千元、五千元以上不滿五萬元、五萬元以上不滿十萬元、十萬元以上等改為三檔刑罰，即貪污數額較大或者情節較重、數額巨大或者情節嚴重、數額特別巨大或者情節特別嚴重。目前最高檢已經出臺了每檔具體數額標準的司法解釋，通過對比分析，顯然修改后的量刑要低于修改前的量刑。這就引發了一個訴訟時效的問題，有很多受賄案件在修正案九出臺之前沒有過訴訟時效，但是在出臺后則明顯超過訴訟時效。如甲于2009年10月受賄3萬元，修正案九之前的法定刑是一年以上七年以下有期徒刑，訴訟時效為10年；修改后法定刑應當是“數額較大”，即三年以下有期徒刑，訴訟時效則為5年。若該案在2014年11月立案，則已經過了訴訟時效，不應追究刑事責任。但是刑法修正案對行賄罪的量刑檔沒有做修改，行賄3萬元仍然是五年以下有期徒刑，訴訟時效為10年。這就出現了本應比行賄處罰嚴厲的受賄罪因訴訟時效已過而免予追究刑事責任，但是其相對應的行賄罪仍需追究，這樣顯然存在處罰失衡的問題，違背了公平正義原則。

鑒于上述情形，筆者認為在刑法修正案九修改受賄罪量刑檔的背景下，應對行賄罪的量刑檔也做相應的修改，以做到處罰均衡，體現公平正義、均衡司法。

[1]戴長林，寧詩敏.關于行賄罪若干問題探討[J].現代法學，1994(06).

[2]帥美旭.行賄罪若干問題研究[D].吉林大學，2011.

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