從林某盜竊案淺議刑罰執行完畢后對漏罪的處理

吳 思

福建省福清市人民檢察院，福建 福清 350300

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從林某盜竊案淺議刑罰執行完畢后對漏罪的處理

吳 思

福建省福清市人民檢察院，福建 福清 350300

一、案例簡介

犯罪嫌疑人林某于2006年5月30日因犯搶劫罪被福清市人民法院判處有期徒刑四年，2009年4月2日刑滿釋放。2011年7月23日犯罪嫌疑人林某在福清境內連續實施了2起盜竊，經被害人郭某某、陳某某報案后，福清市公安局于2011年8月1日立案偵查。2012年7月4日犯罪嫌疑人林某因在晉江境內實施的盜竊行為被晉江市人民法院判處有期徒刑一年五個月。2012年11月28日，福清市公安局刑事科學技術室手印鑒定書確定2011年7月23日兩起盜竊案的現場遺留指紋與林某的指印樣本一致。2013年7月21日林某刑滿釋放。刑滿釋放當日，犯罪嫌疑人林某簽好釋放證后，又因涉嫌上述2011年7月23日在福清境內的盜竊案被等在監獄門口的福清警方刑事拘留，并于2013年8月29日被移送審查起訴。

二、主要爭議

《中華人民共和國刑法》第七十條的規定，“判決宣告以后，刑罰執行完畢以前，發現被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當對新發現的罪作出判決，把前后兩個判決所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規定，決定執行的刑罰。已經執行的刑期，應當計算在新判決決定的刑期以內。”因此，刑罰尚未執行完畢時，對漏罪應當依照上述規定與新罪實行數罪并罰。如果刑罰已經執行完畢，那么對之后發現的漏罪，按照新罪單獨處理即可。

本案的特殊性在于，林某的漏罪早在晉江市人民法院對其前罪判決前，已由公安機關進行立案偵查。晉江市人民法院判決后，該刑罰執行完畢，福清市公安局已經根據指紋比對確定了林某為該漏罪盜竊案的犯罪嫌疑人。林某的漏罪是否符合《刑法》第七十條中“判決宣告以后，刑罰執行完畢以前，發現的”這一規定，對于林某的前罪及漏罪是否適用數罪并罰產生了爭議，主要存在以下兩種意見：

(一)第一種觀點認為，林某在其原刑罰執行完畢之前，公安機關已對林某的盜竊行為立案偵查，并且最終根據指紋比對鎖定了林某，可以視為“發現”了漏罪，對林某刑罰執行完畢的前罪及漏罪應當適用數罪并罰。

(二)第二種觀點認為，雖然在林某原刑罰執行完畢之前，公安機關已對林某的盜竊行為立案偵查，但林某在漏罪判決時原判刑罰已經執行完畢，不能再與原判刑罰并罰，應當對其漏罪單獨作出判決并予以執行。

三、觀點分析

對于上述爭議，筆者同意第二種觀點，認為對林某刑罰執行完畢的前罪及漏罪不應適用數罪并罰，就此筆者淺談自己的看法。

(一)從數罪并罰原則看，林某的前罪刑罰已經執行完畢，不滿足數罪并罰條件。數罪并罰是法院對一行為人在法定時間內所犯的數罪分別定罪量刑后，依照法定的并罰原則及刑期計算方法決定其最后應執行的刑罰制度。刑罰執行是指法律規定的刑罰執行機關，依法將發生法律效力的刑事裁判所確定的刑罰內容付諸實施，并解決由此產生法律問題所進行的各種活動。數罪并罰的前提條件之一就是數個生效的可執行刑罰同時存在，即數個具有執行內容的刑罰在刑期上存在交叉或者重合關系。而林某的前罪刑罰已于2013年7月21日執行完畢，這意味著有效的刑事判決所決定的刑罰內容已經得到完整的實施和實現，那么犯罪行為人的該刑罰也就不復存在了，即林某的前罪刑罰已經消滅，只存在一個漏罪等待判決、執行的刑罰。因此該案情形不符合數罪并罰的前提條件，不能對林某的前罪、漏罪進行并罰。換言之，只要前一個刑罰已經執行完畢，那么對于僅剩的一個漏罪在法律和事實上都沒有數罪并罰的可能，應當直接執行新的刑罰。

(二)從《刑法》第七十條看，林某的漏罪并不符合該條中關于“發現”漏罪的情形。該條規定了特殊數罪并罰的情形，即漏罪的數罪并罰原則。能夠進行數罪并罰的漏罪必須是在“判決宣告以后，刑罰執行完畢以前發現”的“其他罪”。但該條并未對“發現罪”的程度做出進一步的細化解釋。究竟應對漏罪了解到什么程度才算是“發現”？是對漏罪進行立案偵查、批準逮捕、提起公訴，或是法院判決。而“其他罪”是指公安或檢察院認定的犯罪事實還是生效判決認定的罪名，在實踐中也存在一定的爭議。筆者認為，對于《刑法》第七十條的漏罪定義，不應將“發現”和“其他罪”分開來看，應結合在一起進行理解。“罪”是刑事訴訟過程中，司法機關、當事人的共同參與下，在刑法規范和事實之間，經反復印證中最終確認的。《中華人民共和國刑事訴訟法》第十二條規定：“未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。”說明，“罪”只能通過判決確定，那么發現“罪”的時間只能以判決時間為準。既然如此，《刑法》第七十條中“發現”“其他罪”的時間點只能是法院審判階段漏罪的判決時間，發現程度也應當是達到法院判決的程度。本案中公安機關雖然在判決宣告以前對林某涉嫌盜竊罪進行立案偵查，在“判決宣告以后，刑罰執行完畢以前”就確定了林某的作案的嫌疑，但這些都并不能視為“發現”了漏罪，只能算是發現了林某的犯罪事實，因此，該漏罪不符合《刑法》第七十條關于漏罪的規定，不能適用數罪并罰原則進行處理。

(三)從社會影響來看，對林某的漏罪單獨評價、執行有利于打擊犯罪。就漏罪、新罪而言，存在兩種處理方案：一種是對漏罪重新作出判決，不與前罪判決的刑期實行并罰，按新判決的刑期單獨執行，實際執行的刑期為前后兩個判決所確認的刑期直接相加；另一種是對漏罪作出判決，將新判決確定的刑期與前罪判決所確定的刑罰參照《刑法》第70條規定“先并后減”進行并罰。林某因犯盜竊罪被晉江市人民法院判處有期徒刑一年五個月，又因犯盜竊罪被福清市人民法院判處有期徒刑十個月。根據第一種方案，對前罪、漏罪單獨處理，則林某實際需被執行的刑期共為二年三個月。根據第二種方案，對前罪、漏罪適用數罪并罰原則合并進行處理，則林某需被的刑期為一年五個月以上二年三個月以下，已執行完畢的一年五個月應包含在該刑期內。這兩個方案比較來看，第一種方案的處罰相對重些，第二種方案會導致判決較輕的情況，從一定程度上來說是有利于犯罪嫌疑人的。但筆者認為對判決執行完畢后的漏罪與前罪進行數罪并罰，是會有礙刑法威懾力、削弱國家打擊犯罪力度的。

《人民法院量刑指導意見(試行)》文件規定：“對于被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬同種罪行的，根據坦白罪行的輕重以及悔罪表現等情況，可以減少基準刑的20%以下。”這旨在鼓勵罪犯能夠坦白從寬。對刑罰執行完畢而漏罪的刑事訴訟程序尚未完結的犯罪行為人來說，其在前罪的偵查、起訴、審理期間，甚至在前罪刑罰執行完畢之前均有如實交代自己罪行的時間和條件，但其存在僥幸心理或抱著避重就輕的態度，對自己所犯罪行不進行如實完整地供述，企圖能夠蒙混過關，以逃避刑罰。這種行為既反映其觀惡性較大、悔罪表現不夠，積極主動改造實現改過自新的意志不夠堅定，其也自然放棄了主動坦白、徹底交代所能夠享受到的從輕處理的權益。

因此，在刑罰執行完畢后，再去變更之前的裁判，使執行完畢的罪與漏罪并罰，讓犯罪行為人享有數罪并罰的利益，讓其因受合并處罰而被減少服刑時間，無異于鼓勵罪犯隱瞞犯罪事實、鼓勵犯罪，亦會加深其等犯罪行為被發現時再坦白的想法，這將使刑罰的威懾作用盡失，嚴重影響國家對犯罪行為的打擊強度，也不利于提高訴訟效率，節約司法資源。故此，筆者認為，應將林某刑罰執行完畢的前罪與漏罪分別執行。當然，可以根據林某前罪與漏罪的性質、刑罰執行完畢的期間等，于量刑時作適當地從輕考慮。

綜上所述，對于類似林某的案例，前罪及漏罪適用數罪并罰，不僅違背我國數罪并罰原則的立法本意，對法院判決的嚴肅性和權威性造成一定影響，還會對其他同類情況的犯罪行為人產生不良的暗示作用。該案經過一審程序，福清市人民法院認定林某前罪已執行完畢，沒有再對林某實行數罪并罰，單獨對林某所犯的盜竊罪判處有期徒刑十個月。

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