淺析我國不作為犯罪的司法完善

王櫻霏 夏旭莉 詹冠男

1.上饒師范學院政治與法律學院，江西 上饒 334001；2.上饒市中級人民法院，江西 上饒 334000；3.上饒市共青團委員會，江西 上饒 334000

?

淺析我國不作為犯罪的司法完善

王櫻霏1夏旭莉2詹冠男3

1.上饒師范學院政治與法律學院，江西 上饒 334001；2.上饒市中級人民法院，江西 上饒 334000；3.上饒市共青團委員會，江西 上饒 334000

不作為犯罪是刑法歸納的犯罪的兩種基本表現形式之一，在理論和實踐中存在獨立而重要的地位和價值。但是我國刑法理論界關于不作為犯罪的研究并不多。本文側重分析不作為犯罪在司法實踐中存在的若干問題，并針對性的提出司法完善建議。

不作為犯罪；義務來源；罪刑法定；司法完善

不作為犯罪，是指行為人負有某種特定義務，能夠履行而不履行的行為，即應該做也能夠做而未做的情況。不作為與作為是犯罪行為的兩種基本表現形式，在刑法理論中有著極其重要的地位和價值。就我國現行刑法規定來看，刑法總則部分并未對不作為犯罪作出原則性和總括性的規范。對于不作為犯罪的現行刑事立法均散見于刑法分則部分，通過不同罪名的具體規范表現出來。因此，導致刑事偵查和審判中對于不作為犯罪的認定與處理存在較大的爭議。本文試圖在分析我國不作為犯罪司法適用狀況的基礎上，提出完善不作為犯罪立法和司法模式的建議，以期對今后的刑法實踐有所裨益。

一、我國不作為犯罪司法實踐中存在的問題

(一)不作為犯罪構成要件與罪行法定原則之沖突

刑事司法的法律適用需依據最為主要的原則便是“罪刑法定”，意即有關國家司法機關在偵查、公訴、審理以及執行相關刑事案件的過程中，其對犯罪嫌疑人、被告人以及被執行人進行刑法判斷、定罪量刑等一系列活動的依據必須是刑法的相應規定，任何個人或者組織不得以任何形式違背此種原則。罪行法定原則作為現代刑法的主要精神之一，是刑法作為國家公法的基本法律對社會公共利益作出平等保護的標志之一。同時，罪刑法定原則也代表了刑法對私人權益的合法保護，法無明文規定不為罪，杜絕司法類推以及刑罰濫用。罪行法定原則強調刑事案件的參與主體嚴格依據刑法之文本規定規范和約束自身行為，將主體的主觀意識對案件處理結果產生消極影響的可能降到最低。

由此觀之，罪行法定原則在司法實踐上的適用，首先就需要禁止類推。法律適用中的類推，是指司法主體在處理相關案件時，對于法律并未有明確規范的行為，依據主體主觀意識判斷為標準，將其他具有相似要件的刑法規范(一般是罪名規范)引入到該罪的判斷和適用之中[1]。在通常情況下而言，不作為犯罪的而司法認定，由于傳統罪名大多以作為方式入罪，則導致其在法律適用中需要通過類推來解決，最終導致類推的結果由于主客觀的不相符合而產生重大法律偏差。進一步而言，類推適用十分依賴于辦案的司法人員的主觀意識判斷，尤其依賴于法官的自由裁量權。大量適用類推的結果便是法官的自由裁量權最終成為將刑法適用到具體罪名中的唯一標準，這一方面自然會因為法官之間的意識之差異而導致類推標準適用的混亂，另一方面會導致法官造法成為刑事司法的大趨勢，不同法官可以依照不同的標準對刑法的相關條文進行解釋、重構和適用，更加會導致刑法的普適性降低。另外，司法權對立法權的僭越也會導致法官對同一案件的話語權增強，增加了法官恣意帶來的案件處理的道德風險和制度成本[2]。對于類推適用的禁止，各國刑法都作有十分明確的規定，例如法國刑法典就有此項內容。

罪行法定原則對不僅在刑事司法的實質上禁止類推適用，更在形式上注重明確性原則。所謂的明確性原則，就是指對于行為人特定犯罪行為的評價，必須在構成要件、因果關系以及危害結果等各個階段的分析上都嚴格參照刑法規定的標準來處理，不得以任何法外行為違背刑法的規范和要求。簡而言之，就是任何犯罪的定罪量刑都必須嚴格遵循形式實體法和程序法的雙重規定。刑法的明確性原則強調一方面在立法上強調任何刑事法律規范的內容和形式都必須明確具體，盡量避免模糊化，提倡盡可能通過量化的方式來實現對相應內容的規范[3]。另一方面，則強調任何個人和組織在參與到刑事法律案件的偵查、起訴和審判的過程，其理解和適用法律的行為必須嚴格依照法律規范來落實。當然，明確性原則對于不作為犯罪的刑事司法的要求并不是死板而不可變動的，其甚至是相對的。畢竟立法者并不可能做到將每一條不作為犯罪的罪名認定標準都予以明確闡釋，其對相關刑事問題的處理亦必須經過司法機構結合相關實踐信息對其具體罪名的構成要件做出明確判斷。但是我國現階段的問題在于不作為犯罪的法律適用缺乏明確的刑法規范予以跟隨，這就使得不作為犯罪在法律形式上與罪行法定原則產生沖突。

(二)不作為犯罪的未遂形態認定困難

從犯罪形態的角度來看，犯罪的過程一般可以根據社會危害以及犯罪人的主客觀方面動靜劃分為預備、實施、未遂和中止等形態。對于不作為犯罪來說，并不是都可能存在預備階段，例如在突發事件引發不作為犯罪人的義務履行時，就不存在預備形態。而不作為犯罪的實施階段，是指不作為犯罪人有能力履行至損義務而選擇不履行時，而此時相應的危害結果尚未發生。不作為犯罪的中止形態也較容易理解，即不作為犯罪人在危害結果未發生或者未完全發生時及時履行相應義務或者采取措施制止危害結果的發生，從而構成中止。在不作為犯罪的形態認定中，最為困難的，自然要數不作為犯罪的未遂形態。傳統刑法理論和實踐均認為，犯罪的未遂形態是由于在犯罪行為與犯罪結果的因果關系發生時，因為犯罪人主觀意志以外的因素導致這種因果關系終止，從而阻卻了犯罪人所期望的犯罪結果之發生。然而，在不作為犯罪的場合，不論是義務引發，還是現行行為引發，都已經產生了一定的危害結果，并且一定程度上均符合不作為犯罪人的主觀意愿，這就使得“不作為犯罪具有未遂形態”成為一個悖論，也成為司法實踐上的難題。

筆者并不贊同此種觀點，這種觀點誤解了未遂形態與犯罪危害結果之間的當然關系。要反駁這種觀點，理清不作為犯罪危害結果與其未遂形態之間的關系，就應當先解決兩個基本問題。首先，任何一種犯罪的刑事認定都具有一致性。犯罪未遂形態是刑法總則的原則性規范，其對分則中的每一種犯罪都具有普適性。從立法者的本意出發，設立未遂形態就是為了對具體犯罪行為中未產生相應犯罪結果的行為進行刑法判斷，并以此為依據進行利益再分配。不作為犯罪自然應當適用此種原則性規范，否則就是對刑法一致性和權威性的破壞。此外，如果認為不作為犯罪不具備未遂形態，那么不作為犯一律按照作為處理，顯然有悖于對不作為犯的刑法上人權的保護。其次，犯罪的未遂形態并不當然意味著沒有發生危害結果。犯罪未遂是指已經著手實行的犯罪，因為行為人意志以外的原因而并沒有產生行為人所期望的結果。沒有產生犯罪人所期望的結果可以有多種情形，也可能是阻卻了任何形式危害結果的發生，也可能是發生了其他種類的危害結果。例如，父親帶未成年兒子去懸崖邊游玩，兒子不慎失足跌下懸崖，但一只手抓住了懸崖上的一顆灌木而吊在半空中，此時，父親可以施救而并未施救。當兒子快要堅持不住墜崖身亡時，被巡山隊員及時救起，但是由于在懸崖邊吊掛太久，而導致支撐的手臂脫臼且部分組織壞死。在這個案子中，父親顯然是存不作為故意殺人的故意，而巡山隊員對兒子的施救則導致這種故意殺人的過程被中斷，父親所期望的兒子墜崖身亡的犯罪結果并未發生。但是，因為父親的不作為，導致了另一種危害結果的發生，即對兒子的身體健康造成損害，可以構成不作為的故意傷害犯罪。由案例可見，不作為犯罪的未遂形態其實是伴隨者危害結果發生的，但是我們必須認識到，危害結果的發生與否并不是判定不作為犯罪的未遂形態的必要條件，而且未遂形態的存在事實上是依據相應犯罪的社會危害程度而做出的劃分，是現代刑法為了實現對不同程度犯罪分子進行針對性刑罰的差別化依據，是一種尊重人權的體現。

(三)司法認定對不作為犯的共同故意需重構

所謂的共同犯罪，依照我國刑事法律的相關理論與實踐，就是指兩個或者兩個以上的行為主體，基于共同實施犯罪的主觀罪過，相互之間通過行為進行配合或者共同實施犯罪行為，從而對同一客體產生損害的犯罪形式。司法實踐中對共同犯罪的認定問題，主要集中在共同犯罪人之間是否存在共同的意思表示，即行為人之間是否具有犯罪的意思聯絡。如果實施犯罪的數個行為人之間并沒有犯罪的意思聯絡，那么其相互之間的關系也只是在相同時空條件下實施了相同屬性的犯罪，刑法理論上稱之為同時犯，而不是共同犯罪。可以說，意思聯絡是確定共同犯罪界限的關鍵。

當共同犯罪中出現不作為要素時，如何確定各個行為人之間的意思聯絡就變得復雜起來。從意思聯絡的角度出發，通過不同的意思聯絡之外在表現形態可以產生不同的不作為共犯形態。在這些不作為共犯的意思聯絡類型中，有兩種在司法認定上是最為困難的。

一是復數不作為共犯中的默示。共同犯罪的意思聯絡方式本身具有明示和默示兩種，就具有不作為性質的共同犯罪來講，若各方當事人之間的意思聯絡是以明示的方式作出，那么不論其構成共同犯罪的結構是“作為犯+不作為犯”還是完全不作為共犯，都可以很明確地被認定為不作為共同犯罪。但是，當不作為性質的共同犯罪中存在默示的意思聯絡時，司法認定就面臨重大挑戰。例如負有監護義務的父親某甲，在看到其天生癡呆的3歲兒子某乙在玩鬧中誤食老鼠藥(劑量可以致死)，但是并未做相關救護行動；此時他的妻子、某乙的母親某丙正好進門撞見，但是也并未做相關救護行動。最終，某乙因為鼠藥毒發生亡。在這樣的案例中，單純來看，某甲作為某乙的父親，其在某乙陷入危險的境況時可以施救而并未施救，最終導致某乙死亡，其構成不作為的故意殺人罪是成立的。但是，在此案中，某甲和某丙相互之間是否存在共同故意的意思聯絡，這就很難在司法實踐上予以認定。在這起案例中，對于某丙的行為性質，有兩種可能，一是疏忽大意的過失，二是不作為的故意殺人。那么如何對這兩種主觀犯意進行區分，就是當前不作為犯罪的司法認定上應當關注的重點。

二是片面共犯中的不作為性質之認定。不作為一方在實施犯罪過程中因為身體動靜上具有特殊性，其與作為犯罪的結合往往存在單方面性，即以默許的方式為他人犯罪提供便利，或者利用他人先行作為犯罪達到自己的危害目的，此即不作為犯罪的片面共犯。傳統上我國的刑法理論對共同犯罪的主觀故意的定義為“相互溝通、彼此聯絡”，強調的是數名犯罪行為人之間在主觀意愿上存在意思表示之互動。但是在片面共犯的情形下，不作為一方的客觀表現無法印證這種意思互動，故也就難以將其認定為具有共同犯罪之故意。例如，李某作為國家工作人員，其以不作為的方式不履行職責，使得相應犯罪分子得以實施犯罪，并對國家或者集體利益造成重大損害，此時某甲構成瀆職罪。但是，若李某并不具備國家工作人員之身份，而其不作為又缺失助攻于相應的犯罪行為，給國家利益造成的損害確實巨大，此時瀆職罪則因為甲的身份要素不具備而無法適用。那么如何實現刑法的保護功能，就需要對這種不作為的片面共犯進行重新界定。

二、不作為犯罪司法認定的完善建議

(一)明確不作為犯罪的義務來源

不作為犯罪的司法認定上與類推確實存在一定的相似性。例如，在前述的交通肇事轉化為故意殺人罪的案件中，我國刑事司法解釋對犯罪主體將被害人帶至荒野遺棄的行為視為故意殺人的行為要件，似乎是以作為的標準來衡量和適用不作為的客觀要件。對于這種司法適用的方式，其實質是否是類推，理論和實踐上都存在一定的爭議。從本質上看，作為和不作為雖然并不具備相同的形式構造，但是二者具有相同的實現構造。例如，法律并沒有規定殺人罪的構成必須是犯罪主體以作為方式殺人，故司法實踐中也并不能想當然將作為方式認定為故意殺人的唯一形式構造。同時，不作為的方式殺人的，其行為在實現構造上，不僅觸犯了禁止性規定，也觸犯了命令性規定，其在禁止性規定的觸犯上與作為方式并無二致。由此可見，司法實踐中對不作為犯罪認定和罪行法定原則的矛盾的處理，應當首先改變司法實踐的理念問題，即不能將不作為犯罪的認定與罪刑法定原則的二元對立起來。我們必須清醒地認識到，不作為犯罪的認定是一種類推，但是這種類推雖然在形式上與罪行法定原則有所沖突，但在實質上其實是通過特殊的類推豐富了罪行法定原則的適用方式，并擴大了其適用范圍。

真正意義上能夠促使不作為犯罪的司法認定與罪刑法定原則達成一致的，可以通過對不作為犯罪的構成要件進行明確的法律界定，從而使得對不作為犯罪的司法認定符合明確的刑法理論與實踐之引導。就我國目前刑法對不作為犯罪的規定內容來看，當務之急在于應當在總則中將不作為犯罪的義務來源進行明確規范。有學者指出，在對不作為犯罪的義務來源進行認定時，需要綜合考慮兩種要素，即規范要素和事實要素。所謂的規范要素，是指不作為犯罪人之不作為方式違背的是法律規范賦予其所應盡的法律義務，這些法律義務是原發的，直接的；而事實要素則是指不作為犯罪人的不作為方式并不構成對規范性義務的直接違背，而是因為其先行行為導致了一定事實結果的發生，從而使其本身負有了相應的法律義務，在這總要素影響下的義務形式是間接的。由規范性要素介入而產生的義務來源可以稱之為規范性義務，而由事實要素介入所產生的義務來源可以稱之為事實性義務。

筆者認為，規范性義務可以分為三類：法定作為義務、法定身份義務以及公益要求義務；事實性義務可以分為：先行行為觸發之義務、法律行為觸發之義務。第一，法定義務的鑒別重點在“法定”與社會危害性的綜合。這里的法定并非僅指法律形式，也包括其他具有普遍約束力的法律形式，如法規、規章等。當然，并不是不作為方式違反了所有的法定義務都可成罪，例如婚姻法上對配偶間定有相互扶助的義務，但是妻子偶爾感冒發燒，丈夫不聞不問，雖然違背了法律義務，但是不能構成刑法上的遺棄罪。個中緣由，自然還要結合相關行為的社會危害性來判定，即只有達到刑法所規定的嚴重危害程度，才可入罪。第二，法定身份義務要注意時空條件和身份對應。法定身份義務往往具有時空限定性，例如瀆職罪的主體只能是犯罪時具有國家工作人員身份，若犯罪時并具有此身份，則無法以其不作為方式入罪。這是時空要件。而至于身份對應性，則是指該義務與行為人的法律身份息息相關，密不可分。消防隊員的對應義務在妥善處理險情，但是其對于打架斗毆等治安事件則并不具備對應性管理義務。第三，要謹慎對待道德義務的認定。公共秩序只維護以及道德標準的要求，是公民作為人的社會性之表征。但是，如果將所有的道德義務都強行納入到不作為犯罪的義務來源之中來，就會導致對不作為犯罪義務的擴大解釋，此即對罪行法定原則之違背。有的國家在對不作為犯罪的道德義務進行規范時，采取了十分謹慎的原則，例如德國在刑法中對“見義不為”之罪名的規范加上了多重限定標準，以防止對罪行法定原則的逾越[4]。第四，先行行為引發的義務是具有產生社會危害結果之必然性。先行行為本身屬于事實要素，其屬于行為人基于自身的意思表示而產生的身體動靜。但是，并不是所有的身體動靜都必然成為義務來源，只有當先行行為對特定法益產生了危害，或者造成了危險狀態，才可能成為不作為義務之來源。并且，行為人主觀上并不存在履行不能之情形，而其最終選擇不予履行，終造成危害結果之發生。第五，法律行為具有合同行為和自愿行為兩種形態。所謂的法律行為，其與前述之“先行行為”之差別在于是否引起法律上的權利義務關系，法律行為必然會產生法律上的權利義務關系。法律行為可以分為合同行為與自愿行為。合同行為引起的不作為犯罪是指合同一方拒不履行相應的合同義務，從而造成一定程度之社會危害，故可被認定為不作為犯罪。而自愿行為，則是指行為人基于自己真實的意思表示，主動承當相應的職責或義務。而其在擔責期間因不履行相應義務，造成損害，也可被認定為不作為犯罪。

(二)重新解釋不作為共犯的意思聯絡之內涵

1.復數不作為共犯的意思聯絡

要解決復數不作為共犯的共同意思聯絡之認定問題，首先就要對共同犯罪的共同概念進行更新。現代刑法理論的發展，使得共同犯罪中的意思聯絡從傳統上的互動唯一論開始產生動搖，學者越來越認識到對共同故意之理解并不需要必須以互動為限定，即在復數不作為共犯的場合，行為人清楚認識到自己與他人處在共同的不作為侵害之中，并且主觀心態上放任這種侵害結果之發生，即可認定其為共同犯罪。在前述案例中，某甲與某丙作為某乙的父母，均具有妥善監護之法定義務，并且都意識到對方具有此種義務。當某乙發生危險時，某甲和某乙均采取了放任危害結果發生的態度，并且并未阻止對方的不作為，此即可認定為雙方具有共同的犯罪故意。但是，對于這樣的認定也需要形式條件的限定，這種共同故意的產生要以不作為的各方均有履行義務之能力為基礎。例如，作為母親的某丙若是一個癱瘓在床的病人，其顯然無能力履行監護之義務，那么即是其主觀上有放任的故意，也并不能與某甲構成不作為的共犯。

2.片面共犯中的不作為犯

對于片面共犯中的不作為犯之認定，從意思聯絡的角度來看，這種犯罪形式確實無法滿足共同犯罪的主觀要件。但是，意思聯絡雖然對共同犯罪的認定來說較為關鍵，卻并非其唯一標準。而且，即使從單看其主觀要件，意思聯絡也并非確定共犯故意的唯一標準。對于《刑法》第25條中所謂的“共同故意”之含義，不僅可以解釋為具有意思聯絡的共同故意，也可以解釋為具有“一起犯罪”之故意[5]。對于片面共犯的司法認定理論來說，以后一種對共同故意之理解作為理論闡述的基礎顯然較為恰當，即此時的共犯故意體現為行為人具有共同犯罪行為之意思表達，而并不要求多個行為人之間具有相互的意思聯絡。有的學者稱之為“行為共同說”，并將其視為片面共犯理論的基礎。“行為共同說”事實上就是“部分犯罪共同說”的一種異化，依循這樣的思路，共同犯罪的“共同故意”在有不作為形式介入時便產生了擴大化之趨勢，即不論實施犯罪的行為人之間是否全都意識到彼此之存在，只要不作為一方具有通過實施不作為犯罪行為與作為一方面的作為共同至損之故意，即可認為共同故意成立。當然，對于此種認定還需要配合客觀方面的條件，即在片面共犯的場合，任何一方缺少另外一方的犯罪行為均無法單獨成罪。這樣，在前面的瀆職罪的例子中，李某在并不具備國家工作人員身份時，通過自身的不作為暗中幫助他人的作為犯罪，其就可以構成該作為犯的共犯。換言之，當作為犯實施犯罪時，不作為的幫助犯事實上是通過其不作為的幫助方式表達了與對方共同犯罪之故意，這也是一種犯罪的意思聯絡，當然符合共同犯罪的認定條件。

三、結語

不作為犯罪，尤其是作為其特殊形式的不純正不作為犯罪，在我國當前的刑事司法中是大量存在的。但是，由于刑法本身的關注和規范不夠，導致刑事偵查和審判中對于此類案件的認定與處理存在較大的爭議，并且往往會出現同案不同判的現象。這樣的現狀顯然與罪刑法定原則相違背，而且對社會主義刑事司法的公正性與權威性也有很大的負面影響。筆者認為，不作為犯罪的刑法確認，既要從立法方式上對其作出應有的明確界定，又要在分則之中將其進行清晰化，并且依據罪行法定原則對不作為犯罪的法律適用方式進行更新。從另一個角度來看，將不作為犯罪納入到現有的刑法理論與實踐體系之中，對于刑法理論、尤其是對罪刑法定原則的內涵是一種新的豐富，對中國特色社會主義刑法新常態的建構也是十分有意義的。

[1]馬克昌.比較刑法原理-一外國刑法學總論[M].武漢：武漢大學出版社，2002.70.

[2]劉志遠.刑法解釋的限度[J].國家檢察官學院學報，2002(5).

[3]明確性原則，“表示這樣一種基本要求：規定犯罪的法律條文必須清楚明確，使人能確切地了解違法行為的內容，準確地確定犯罪行為和非犯罪行為的范圍，以保障該規范沒有明文規定的行為不會成為該規范適用的對象。”[意]杜里奧·帕多瓦尼著.陳忠林譯評.意大利刑法學原理(評注版)[M].中國人民大學出版社，2004.24.

[4]德國刑法第330條如是規定：“意外事故或公共危險或遇難時有救助之必要，依當時情形又有可能，尤其對自己并無重大危險而且不違反其它重要義務，而不救助者，處一年以下自由刑或并科以罰金.”

[5]杜文俊，陳洪兵.不作為共犯與犯罪阻止義務[J].刑法論叢，2009(3).

D

A