關于非訴程序實現抵押權的若干問題

　　《物權法》非訴程序實現抵押權條款第195條第2款（下文簡稱“條款”）的頒布，為商業銀行提高抵押物處置和不良資產清收效率提供了可能，但經相關調研后發現，《物權法》的上述條款在現實中難以真正有效實施。如何建設性地完善非訴程序實現抵押權制度，推動《物權法》上述條款的具體實施，提升商業銀行抵押權實現效率，維護金融債權安全，是值得金融法務界思考的一個重要問題。
　　非訴程序實現抵押權
　　條款規定，“抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產”。依據該款規定，當抵押權人與抵押人未能就抵押權實現方式達成協議并有效執行時，抵押權人不必經過一般的訴訟審判程序，請求法院對抵押權進行判決，而是可以直接申請法院徑行強制拍賣、變賣抵押財產，并以所得價款優先償還抵押權人，從而實現抵押權。與一般程序相比，由于無須經過起訴、審理、判決等訴訟審判過程，非訴程序大大地簡化了實現抵押權程序的復雜性，有利于抵押權人降低維權成本，在較短時間內實現抵押權，具有成本低、效率高的明顯優勢，對促進交易和保護交易安全的法律價值大有裨益。
　　這一規定出臺后，《物權法》理論界對其贊賞有加，銀行業實務界也為之雀躍，大量的有關《物權法》對銀行業務影響的文獻資料給予其很高的評價，認為這是《物權法》賦予抵押權人通過非訴程序實現抵押權的一把利劍，它簡化了抵押權實現的程序，為商業銀行節約成本、方便快捷地實現抵押權提供了明確的法律依據。
　　非訴程序實現抵押權的適用障礙及其原因
　　為了解《物權法》非訴程序實現抵押權條款的實際運用情況，筆者對某商業銀行省級分行轄內的19個地市級分行進行了調研。調查發現，在商業銀行使抵押權清收不良貸款債權的實務中，《物權法》上述條款并未得到有效運用，《物權法》實施以來，還沒有一個分行能夠成功運用《物權法》非訴程序實現過一次抵押權，收回過一筆貸款債權，也就說訖今為止，仍是零記錄，與當初《物權法》剛頒布時各界對其的評價和期望相距甚遠。根據調查，非訴程序實現抵押權制度在現有條件下暫時難以得到有效執行和落實的原因，主要有以下幾個方面：
　　訴訟法理上的認識局限。法院普遍將抵押權實現的非訴程序視為民事訴訟法上的執行程序，并認為，一是缺少明確的生效法律文書作為執行立案依據，二是有抵押的借款糾紛屬于較復雜的法律關系，抵押是否有效需要經過訴訟程序進行確認。因此對于商業銀行提出的直接拍賣、變賣抵押財產的申請，法院不予受理和立案，也就無法進入執行實操階段。
　　缺乏具體的操作規范，無經驗也無相關法規指引。不少中級或基層人民法院認為，在現階段，沒有最高院或省高院有關該問題的任何司法解釋或指導意見，在實務中也沒有經辦過一宗該類執行案件，沒有相應操作經驗，在此情況下，目前完全無法操作該類非訴程序實現抵押權案例。
　　現實條件下法院自身利益的沖突。非訴程序實現抵押權，由于不經過訴訟而直接進入執行程序，法院無法收取相關訴訟案件受理費，減少了法院收入，在一定程度上影響到了法院自身利益（各地對訴訟費普遍實行先上收后，再由財政按相應比例返回給法院的政策），因此法院對此操作普遍積極性不高。特別是對于訴訟標的額大、訴訟費收費高的商業銀行貸款債權訴訟清收案件更是如此。
　　完善非訴程序實現抵押權制度的思考
　　完善非訴程序實現抵押權制度主要應解決執行依據和對相對人利益保護這兩個方面的問題：
　　執行依據的選擇
　　（1）“拍賣令”說。如果將實現抵押權的非訴程序之性質視為特別程序，則抵押權人不能直接向法院申請執行抵押財產，有關抵押合同不能作為法院執行的依據，抵押權人如要實現抵押權，除依擔保法規定起訴外，可以依《物權法》規定向法院申請“拍賣令”，即申請對抵押財產進行拍賣、變賣的許可，并提交相應的抵押合同、抵押登記證明等證據資料，由法院審判部門依程序審查確認后，作出許可拍賣、變賣的裁定書，該裁定書即為執行依據，抵押權人可以持該裁定書向法院執行部門申請對抵押財產進行拍賣、變賣，并用所得價款優先償還抵押債權，以實現抵押權。但是，該“拍賣令”說在我國現階段的現實中還存在較大障礙：一是法律依據障礙，我國現行民訴法并未有上述關于實現抵押權的許可拍賣、變賣之特別程序規定，這需要相應修改民訴法予以具體規定。二是從實務操作障礙，在法院對拍賣抵押財產的申請進行審查的過程中，還有實質審查和形式審查之分，其在實務操作中的效果有很大不同。如依實質審查，當相對人對抵押權提出異議時，法院會對雙方的請求和證據進行嚴格而實質性的審查，這又走到一般的訴訟程序中去了，并沒有真正簡化操作程序，提升抵押權實現的效率，達不到《物權法》立法的價值目的。相反，如是依形式審查，則只要抵押人或有利害關系的第三人等相對人對抵押權提出異議，法院即裁定不予許可，這樣的制度設計，其后果往往是，相對人為干擾抵押權的實現，不管是否真有證據證明抵押權有瑕疵或不存在，往往大多會提出異議，從而導致實現抵押權的拍賣申請落空，這就類似于民訴法中的督促程序，在我國司法實務中，督促程序被成功運用解決債權清收的案例占比很少。
　?。?）抵押登記說。如果將實現抵押權的非訴程序之性質視為執行程序，則依我國民訴法規定，當應有明確的執行依據，抵押合同當然不能作為執行依據，但是，筆者認為，由于抵押權一般需要登記，特別是在商業銀行信貸債權擔保實務中運用最廣泛的不動產抵押權更是需要經登記才能設立，因此，對于已經登記的抵押權，其登記機關簽發的抵押登記證書可以作為執行依據。當需要實現抵押權時，抵押權人持抵押登記證書向法院執行部門直接申請執行，法院執行部門對抵押權人的執行申請及相關抵押登記證書、抵押合同等證據進行形式審查后，即可裁定對抵押物進行拍賣、變賣，并實際執行之。然此種制度設計，仍需要有相關的制度予以配套支持和完善，一是完善物權統一登記制度，物權登記機關應司法化，賦予其包括抵押權登記在內的物權登記以準司法效力，并要求其對抵押登記事項進行實質性審查；二是應修改民訴法相關法律規定，直接將抵押權登記證書作為民事執行程序中的執行依據之一。
　　對相對人權益的保護
　　在運用非訴程序實現抵押權的過程中，如何保護相對人（抵押人和第三人）權益又是制度設計應當考量的問題。法院依抵押權人申請直接對抵押財產進行拍賣、變賣時，相對人應當有權提出異議，此所謂相對人之異議權，這是非訴程序實現抵押權制度中保護相對人權益的根本。對相對人提出的異議，法院應當在一定期限內進行審查。根據執行程序中不應對實體權利問題進行裁判的原則，法院對相對人提出的異議，只能進行形式審查，只要該異議符合一定的形式要件，法院就可以根據不同的價值取向和立法目的的理解，有兩種不同的裁定處理方式。
　?。?）許可執行之訴。法院對相對人提出的異議進行形式審查后，作出終結或中止執行的裁定，并要求抵押權人另案向法院提起許可執行之訴，待抵押權人循一般訴訟程序另案提出訴訟，以確認抵押權后，再重新申請或恢復執行。
　?。?）執行異議之訴。法院對相對人提出的異議進行形式審查后，作出中止執行的裁定，并要求相對人另案向法院提起執行異議之訴，如相對人通過另案訴訟方式否定了抵押權的存在，則裁定終結執行，如相對人在法院給予的合理期限內不提出訴訟，或異議之訴被駁回，則裁定恢復執行，繼續對抵押財產進行拍賣、變賣。
　　上述兩種不同的處理方式對非訴程序實現抵押權制度，會產生不同的價值導向結果。許可執行之訴制度會導致非訴程序實現抵押權制度在司法實務中走向一般訴訟程序，并不能真正起到簡化程序提升交易效率的價值。相反，執行異議之訴制度則能實現這一價值導向，并能較好地在提升交易效率及保護相對人權益之間取得平衡。
　　小結。因此，當有這樣的制度設計，抵押權的強制實現不必以其合法有效性已被訴訟程序確認為條件，而是允許不經訴訟直接申請實現抵押權，但是應給予抵押人及與抵押財產利益相關的其他人以相應的程序上的權利，如異議之訴的權利，以期在他們認為抵押權不合法有效或不可執行或執行過程不正當不公正時，請求法院不予執行或糾正不當行為，以保護自身的相關權益。當抵押權人向法院請求拍賣、變賣抵押財產，并提交抵押權已經合法登記的證明材料后，法院當不必要求抵押權人通過訴訟程序確認抵押權之合法有效性，而應直接進入執行程序，裁定對抵押財產進行查封、拍賣或變賣，如果抵押人或第三人提出異議，認為抵押權存在瑕疵或根本不存在，則法院應當暫時中止拍賣、變賣抵押物，給予異議人必要的時限，允許其另行提起異議之訴來確認抵押權不存在或有瑕疵的事實，如異議人未能在的給予的時限內提起異議之訴或異議之訴被駁回，則法院應當恢復對抵押財產的拍賣、變賣。
　　完善非訴程序實現抵押權制度的具體操作建議
　　為進一步完善條款規定的非訴程序實現抵押權程序和制度，從法律制度依據和實務操作程序等方面，提出以下建議：
　　（1）完善和落實物權統一登記制度，使物權登記機關和登記效力準司法化，提升抵押權登記效力的公示性和公信力。
　　（2）完善民事訴訟法相關制度規定。一是完善民事執行依據范圍，增加經法定登記機關合法登記的抵押權，其權利登記證書可以作為民事執行依據。二是從更寬泛的意義上對民訴法進行修改，包括制定和完善有關特別程序的訴訟法律制度，以及單獨對民事執行制度進行立法，剝離法院執行職能，另設專門執行機關獨司執行職能，使民事實體審判程序與民事執行程序完全分離。
　　（3）出臺相關司法解釋。我國現已經建立了基本的物權（特別是不動產物權）登記制度，民訴法當中也有執行異議之訴的相關規定，如果最高人民法院能夠從《物權法》適用的角度，吸納前述“小結”部分對非訴程序實現抵押權制度的理解和認識，對有關非訴程序實現抵押權條款的適用條件、管轄、程序和相關當事人的訴訟權利等方面，予以進一步解釋和明確，則該“條款”就完全能夠在司法實務上具有相應的可操作性。這是在我國現有法律制度框架下，相較而言最具可操作性的非訴程序實現抵押權制度改進方案。
　　（4）改革和理順法院系統利益關系，消除法院對訴訟案件受理費的依賴，完善和促進包括支付令制度、賦予強制執行效力公證債權文書制度、非訴程序實現抵押權制度在內的相關制度得到切實施行。
　?。?）加強銀行法務界、司法實務界、法律理論界以及立法界等社會相關各界的溝通、協調，加強理論和立法研究，勇于和積極司法實踐，為銀行實操、司法實務和法學理論的改進和完善積累相關經驗，共同努力推動非訴程序實現抵押權制度的建立和完善。
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