港企未經行政許可實施勞務派遣的定性與救濟

■文／錢軍

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港企未經行政許可實施勞務派遣的定性與救濟

■文／錢軍

港企勞務派遣被認定無效

在勞務派遣中，勞動力雇傭與勞動力使用相分離，用人單位與用工單位不同一，被派遣勞動者不與用工單位簽訂勞動合同和發生勞動關系，而是與勞務派遣單位存在勞動關系，形成“有關系沒有勞動，有勞動沒有關系”的特殊形態。勞務派遣的這一特殊形態極易造成被派遣勞動者的權益無法得到有效保障，因此《勞動合同法》和《勞動合同法實施條例》對我國境內企業從事勞務派遣，勞動者與派遣單位、用工單位關系，以及派遣勞動者待遇等都作了較詳細、明確的規定。然而，我國現行法律法規對境外企業向境內企業派遣勞務卻未作明確規定，司法實務中引起諸多爭議。此類問題如何定性及處理，不僅關系到我國法律的實現，對勞動者權益保護也至關重要。

2013年10月15日，江西贛州人陳琳與香港企業麗晶公司訂立了2013 年10月15日至2016年10月14日的勞動合同，約定陳琳從事人事總監工作，月工資為1600元。同日，麗晶公司派遣陳琳至錦龍達公司工作，擔任人事行政總監職務，接受錦龍達公司的勞動管理。派遣過程中，麗晶公司未到內地行政部門辦理許可手續。

2014年1月3日，錦龍達公司以陳琳未經核實，擅自招聘未成年人給錦龍達公司帶來嚴重不良影響，造成直接經濟損失約14萬元等為由，將陳琳辭退。

陳琳申請仲裁，要求錦龍達公司支付其工資、加班費、違法解除勞動合同賠償金和社會保險費。2014年2月27日，仲裁委裁決解除雙方之間的勞動關系，錦龍達公司支付陳琳工資、違法解除勞動合同賠償金25874.93元。

仲裁委裁決后，錦龍達公司不服，提起訴訟。錦龍達公司訴稱，陳琳嚴重失職給錦龍達公司造成重大損失后，公司與麗晶公司取得聯系，要求將陳琳退回麗晶公司，麗晶公司亦同意陳琳回原單位報到；錦龍達公司與陳琳之間不存在勞動合同關系，陳琳請求缺乏法律依據。陳琳則辯稱，麗晶公司未到中國政府相關部門辦理有關手續，而直接派遣其到內地公司工作，不符合法律規定，導致其與錦龍達公司直接形成事實上的勞動合同關系。錦龍達公司應當承擔法律責任。

法院審理后認為，錦龍達公司雖辯稱陳琳實與麗晶公司存在勞動合同關系，系受麗晶公司派遣至其公司工作，但錦龍達公司未能舉證證明，作為香港公司的麗晶公司向內地進行勞務派遣時未獲得相應行政許可，故麗晶公司的派遣行為不產生法律效力。陳琳實際在錦龍達公司工作，接受錦龍達公司的勞動管理，且錦龍達公司向陳琳發放勞動報酬，應當認定陳琳與錦龍達公司存在事實上的有效勞動關系。一審按照有效勞動合同關系，判決支持陳琳的合法請求。錦龍達公司不服提起上訴。二審法院維持了原判。

港企勞務派遣合法性之爭

本案在審理過程主要形成三種爭議觀點。

第一種觀點認為，香港公司的派遣行為不違法，勞動者與香港公司存在勞動合同關系。我國法律、行政法規未對外企或港澳臺企業向內地企業派遣勞務作出強制性或禁止性規定。國務院有關部委的規定只是行政規章，行政規章的強制性規定不能作為判斷民事行為合法性的依據。況且，陳琳系中國內地居民，有關港澳臺人員到內地工作必須辦理就業許可證的規定對其并不適用。在此情形下，陳琳不能要求錦龍達公司履行勞動合同及解除責任。

第二種觀點認為，香港公司的派遣行為違法，內地用工企業與勞動者之間按無效勞動關系處理。根據《外國人在中國就業管理規定》和《臺灣香港澳門居民在內地就業管理規定》等規定，未辦理就業證所形成的無效勞動關系爭議，納入勞動爭議處理程序，仍然屬于勞動爭議案件的受案范圍。對于無效勞動合同，內地企業可依約定或參照本單位相同（相近）崗位勞動者的勞動報酬確認勞動者的損失，并按照造成勞動合同無效的過錯程度分擔責任；是否需支付解除勞動合同經濟補償金或賠償金，取決于是誰的原因導致未辦理就業許可證；如果雙方均有過錯的，經濟補償金或賠償金由雙方根據過錯程度分擔。

第三種觀點，香港企業未經內地行政許可的勞務派遣行為不發生法律效力，內地用工企業與勞動者按有效勞動關系處理。麗晶公司作為香港企業，其向內地企業勞務派遣，須經行政許可。麗晶公司未經行政許可向內地企業勞務派遣，其派遣行為不產生《勞動法》及《勞動合同法》上的效力。陳琳作為內地居民，實際在錦龍達公司工作，接受錦龍達公司的勞動管理，錦龍達公司向陳琳實際發放工資，從有利于勞動者、便于快速救濟、不讓違法者從違法行為中獲益等原則出發，應當認定陳琳與錦龍達公司勞動關系成立。用人單位違法解除或終止勞動合同的，應當向勞動者支付賠償金。

司法實踐中，對外國人或港澳臺人員未領取就業許可證到內地就業，應認定勞動關系無效，并無爭議。而外企或港澳臺企業未經內地行政許可，向內地企業派遣獲得內地就業許可證的外國人、港澳臺人員或者內地人時，應如何看待派遣行為的效力及內地企業與勞動者的勞動關系問題，主要存在上述三種爭議觀點。本案中，法院采納了第三種觀點。筆者認為，這是可取的。

未經行政許可勞務派遣無效與救濟

勞務派遣行政許可是由《勞務派遣行政許可實施辦法》(人力資源社會保障部令第19號)規范的。該辦法第六條規定：“經營勞務派遣業務，應當向所在地有許可管轄權的人力資源社會保障行政部門（以下稱許可機關）依法申請行政許可。未經許可，任何單位和個人不得經營勞務派遣業務。”有觀點認為，只有法律、行政法規中的效力性強制性規定，才能對普通合同的效力產生影響，而行政規章的強制性規定通常不作為判斷普通合同的效力的依據。因此《勞務派遣行政許可實施辦法》不能約束香港企業、內地企業和勞動者之間的勞務派遣合同。

筆者認為這一觀點是不能成立的。首先這不符合基本事實。如果因為勞務派遣行政許可是由行政規章設定的，因此不能約束民事合同，那么勞務派遣行政許可不僅對涉外或涉港澳臺企業的勞務派遣活動不應發生法律約束力，對純粹內資企業和勞動者之間的勞務派遣活動也不應發生法律約束力。而后者顯然不符合社會共識和司法實踐。如果境內企業未經行政許可不得實施勞務派遣,那么根據法律的地域管轄原則，這同樣適用于在我國境內從事經營活動的外國企業和港澳臺地區的企業。

上述觀點實際對勞務派遣行政許可的設立依據存在錯誤認識。2012年修訂后的《勞動合同法》第五十七條第二款規定：“經營勞務派遣業務，應當向勞動行政部門依法申請行政許可；經許可的，依法辦理相應的公司登記。未經許可，任何單位和個人不得經營勞務派遣業務。”第九十二條規定：違反本法規定，未經許可，擅自經營勞務派遣業務的，由勞動行政部門責令停止違法行為，沒收違法所得，并處違法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以處5萬元以下的罰款。《勞務派遣行政許可實施辦法》正是依據《勞動合同法》的這一規定以及《行政許可法》制定的。準確地說，勞務派遣行政許可是由《勞動合同法》設立的，《勞務派遣行政許可實施辦法》則是根據法律的要求對設立的具體條件、程序等作了具體化，其法律效力沒有疑義。

對于未經許可實施勞務派遣的處理和處罰，《勞動合同法》第九十二條作了規定。《勞務派遣行政許可實施辦法》第三十一條也規定：任何單位和個人違反《勞動合同法》的規定，未經許可，擅自經營勞務派遣業務的，由人力資源社會保障行政部門責令停止違法行為，沒收違法所得，并處違法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以處5萬元以下的罰款。但這些規定都未涉及一個非常重要的問題：勞動者被違法勞務派遣時，其具體權益是什么，如何保障？

司法行為或準司法行為應竭力避免當事人從自身違法行為中獲益。民事活動中的違法行為，通常背離誠實信用原則。根據誠實信用原則，民事主體在民事活動中要誠實，不弄虛作假，不欺詐，民事主體應善意行使權利，不以損害他人和社會利益的方式獲取利益。內地企業從未獲得行政許可的香港公司接受勞務派遣，內地企業和香港公司的行為都具有違法性。勞動者往往是被動地接受派遣，一般不存在過錯。如果內地企業與勞動者之間按無效勞動關系處理，內地企業除全額支付工資外，對于經濟補償金或經濟賠償金只按其過錯承擔一定比例，實際從違法行為中獲得了利益。如果讓內地勞動者再行向外企或港澳臺企業追討，會遭遇法律規定不同、啟動程序復雜和經濟負擔沉重等種種困境而基本上無法實施，外企或港澳臺企業亦相應從違法行為中獲取了利益。因而，內地企業與勞動者之間按無效勞動關系處理，毋庸置疑獲益者為違法者，其結局背離基本法律原則。立法機關之所以制定《勞動法》《勞動合同法》，本質上是為處于相對弱勢地位的勞動者提供特別保護，從有利于勞動者出發，實現程序上便捷、實體上傾斜保護。如果讓違法者獲益，程序上和實體上都不利于對勞動者的保護。故而，認定本案中內地企業與勞動者之間勞動關系成立，并據此為勞動者提供法律保護，更符合法律精神。

作者單位：江蘇省海安縣人民法院