防御性醫療的法律規制探討

郭岱炯

1.清華大學醫院管理研究院 廣東深圳 518055 2.深圳市中醫院 廣東深圳 518033

·衛生法制·

防御性醫療的法律規制探討

郭岱炯1,2

1.清華大學醫院管理研究院 廣東深圳 518055 2.深圳市中醫院 廣東深圳 518033

醫療行為的結果存在許多不確定性,隨著患者維權意識的增強以及日益緊張的醫患關系，醫師在臨床決策中不得不采取更多的防御性醫療行為。防御性醫療行為的危害主要包括患者醫療成本增加、醫療資源浪費、妨礙醫學科技發展、醫患互信進一步降低等。目前我國尚無立法明確對其進行規制。本文從現行醫療法律制度與防御性醫療行為的關系、醫療行為的“可容性危險”原則適用等角度出發，重點分析了防御性醫療行為的法律屬性及構成，分析比較了防御性醫療和過度性醫療、保護性醫療的異同；為防御性醫療的法律判定與認定、侵權責任的法律構成與歸責原則提供建議，同時為法律制度層面規制防御性醫療提供思路。

防御性醫療； 法律規制; 醫患關系

防御性醫療(Defensive Medicine,DM)是指醫務人員為了減少醫療風險、保護自我而實施的偏離規范化醫療服務準則的醫療行為。[1-2]1978年，美國學者Tancredi L R等在Science雜志上發表題為“The Problem of Defensive Medicine”的文章中首次提出“Defensive Medicine”的概念。[3]防御性醫療也稱為自衛性醫療或防衛性醫療，根據醫師實施防御性醫療的表現形式，可分為“積極型防御性醫療”和“消極型防御性醫療”。“積極型”主要表現是醫生主動為患者增加各種治療或檢查，主動為患者增加病情會診或知情同意告知，花更多的時間書寫更詳細的病歷資料等，其主要危害是增加患者醫療成本、浪費醫療資源。但積極型防御性醫療行為有著正面的影響，在一定程度上有助于病人滿意度的提高。[4]“消極型”主要表現是回避收治高危、急重癥患者，避免采取已成熟的治療方案或回避實施高風險手術等行為[5]，其主要危害是可能危及患者生命安全，延緩醫療技術的進步等。

近年來，由于醫患關系日趨緊張以及醫療糾紛帶給醫務人員的壓力不斷增加。醫師作為理性人，會盡量降低行為成本而實現利益最大化[6]，在臨床決策中采取防御性醫療行為成為必然選擇。防御性醫療影響了所有的診斷、治療領域，并導致人力資源和經濟資源的大量浪費。[7]鑒于醫療實踐的高風險特點，完全避免防御性醫療似乎不現實，如何有效干預和減少防御性醫療行為發生才是關鍵和重點。本研究曾經對深圳市706名執業醫師進行問卷調查，調查結果顯示，臨床醫師認為最有效的前3種干預對策分別是：完善醫療法律制度(85.5%)、加強醫患溝通(81.1%)、購買醫療責任保險(67.7%)。因此，運用醫療法律制度進行干預，解放醫務人員的“風險”和“保護”思想是減少防御性醫療的重要途徑和導向。

國外研究發現，不同的法律環境對防御性醫療存在影響，美國一份調查報告顯示，伊利諾伊州的神經外科醫師更容易存在持續的醫療責任危機，比德克薩斯州神經外科醫師更有可能采取防御性醫療。[8]2015年，哈佛醫學院的一項調查顯示，基于不同法律環境，加大拿醫師的防御性醫療行為比例比報道的美國醫師比例要少，只有21.8%的受訪加拿大醫師將患者視為潛在的訴訟因素。[9]在我國，由于防御性醫療行為的表現多樣和行為屬性特殊，目前尚無立法明確如何對其進行規制。[10]

由于防御性醫療行為在臨床中具有很強的隱匿性，不容易被察覺和佐證；同時，防御性醫療與過度性醫療、保護性醫療屬性不同但又時常合并存在，難以區分。因此，在討論通過法律制度來干預防御性醫療問題前，如何合理的界定、分析防御性醫療屬性是對其進行法律規制的必要前提；在此基礎上，才能從法律角度為干預防御性醫療提供對策建議。

1 現行醫療法律制度與防御性醫療行為

舉證責任分配作為證據制度的核心在民事訴訟中具有舉足輕重的地位。[11]2001年，最高人民法院頒布的《關于民事訴訟證據的若干規定》出臺了“舉證責任倒置”機制。“舉證責任倒置”的本意是為了保護舉證困難的患者，同時促進醫療機構提高醫療質量和服務水平，但其規定嚴重打擊了醫療行為探索的積極性，導致更多防御性醫療發生。

2009年，《中華人民共和國侵權責任法》正式公布。《侵權責任法》對醫療損害責任制度進行了成功的改革，主要體現在對醫療損害責任進行科學分類、確定了適合國情的歸責原則體系，協調處理醫療機構與患者利益關系等方面。[12]《侵權責任法》弱化了“舉證責任倒置”在醫療侵權過錯及因果關系要件事實的作用，從法律規制的角度，減少了防御性醫療行為發生的機率。其中第五十四條對“舉證責任倒置”予以適當糾正*第五十四條“患者在診療活動中受到損害，醫療機構及其醫務人員有過錯的，由醫療機構承擔賠償責任”。，把醫療損害賠償責任與醫療行為之間的因果關系及過錯要件的初步舉證責任分配給患方。[13]第六十三條規定降低了實施積極型防御性醫療的可能性*第六十三條“醫療機構及其醫務人員不得違反診療規范實施不必要的檢查”。。《侵權責任法》第五十四條明確了醫療損害責任的基本形態是“替代責任”，即醫務人員造成患者醫療損害的行為屬職務行為，作為用人單位的醫療機構就必須承擔賠償責任；但也正因如此，許多醫療機構也紛紛制定規章制度，要求在臨床中多做檢查以防御醫療風險，從機構管理的角度增加了防御性醫療的發生。《侵權責任法》第五十七條規定對消極型防御性醫療行為具有一定約束力*第五十七條“醫務人員在診療活動中未盡到與當時的醫療水平相應的診療義務，造成患者損害的，醫療機構應當承擔賠償責任”。，如果醫療機構具備救治技術條件，醫務人員選擇回避收治高危重癥患者或拒絕開展雖然風險系數較高，但具有成熟條件的技術診療而造成患者損害的，醫療機構將承擔相應責任。

2 醫療行為的“可容性危險”原則

正如前面所述，醫療行為具有高風險性，在醫療過程中存在的危險系數較高。面臨高風險醫療情形時，醫師會考慮避免因醫療風險所帶來的糾紛或訴訟，選擇回避高風險性治療的防御性醫療行為，但醫師如果采取合理正當的“冒險行為”且取得成功，將會對患者生命健康帶來重大利益。因此，采取客觀理性的態度正確看待醫療行為中可能伴生的風險是基于醫療行業特點的客觀考量，也能為患者生命健康帶來機會，是非常必要的。[14]

可容性危險(erlaubtes risiko)原則是“新過失理論”的依據，蘊含“允許危險、正當冒險行為”的法理，其主要思想是：對于某些風險系數較高的行業，在特定的情形下，某些行為雖然含有侵害合法權益的危險，但這種危險在客觀上被認為適當且具有正當性，法律在一定限度內認為該行為不具有違法性。[15]應當指出，可容性危險并非毫無限度適用，必須具有以下條件：一是合法權益的重要性；二是實施的迫切性和必要性；三是行為的正當性和有效性。[15]如果離開了這些條件，則這種危險在本質上是不可容許的。醫療行為中的被容許條件可理解為：在危及患者生命健康權的緊急情況下，正當冒險醫療行為需要根據臨床資料進行理性分析，必須具有科學根據；結合臨床診療條件充分準備，力求將預期的風險最小化，從而最大限度保障患者生命健康權。

容許危險的主要目的是根據被容許的條件規定將行為限定在一定范圍內，防止過分苛刻追求過失行為的責任。[16]因此，判斷醫療行為是否產生責任，應考慮“允許危險”法則，即在醫療活動中，在危及患者生命健康權的緊急情況下，允許實施具有危險性的行為。司法審判系統如果將“可容性危險”原則更多適用于醫療損害責任認定，不僅是對醫療實踐活動的特點認同，也體現了對醫務人員從事疾病防治、保障民眾健康權的技術尊重，有助于減輕醫務人員對醫療風險的畏懼，減少防御性醫療行為的發生。

3 防御性醫療行為的法律屬性分析及構成

3.1 防御性醫療行為的判定與認定

在我國，合法的醫療行為必須滿足3個條件：第一，必須是醫務人員對就診人實施的行為；第二，應當是醫務人員實施專業知識和技術的行為；第三，行為的目的是維護健康權益。[17]從防御性醫療的內涵看，醫師行為的目的與第三個條件不符。但臨床中醫師行為的決策考慮通常具有復合性，既有出于防御性目的，也有為患者的實際健康狀況的考慮。某些情況下，積極型防御性醫療對患者的健康是有促進意義的，比如：增加請示上級醫師或者會診會給患者帶來更多的醫療幫助。消極型主要的表現是回避高危患者及高技術難度治療，某些情況下比如綜合考慮一些影響因素(年齡、其他基礎疾病等)，認為患者不適合手術治療，這本身也是對患者健康權的一種保護。因此，對于可疑的防御性醫療行為，應先適用“可容性危險”原則，綜合分析醫療行為決策的主要考慮和目的后做出判定。

3.2 防御性醫療侵權責任的法律構成

防御性醫療行為的侵權責任法律構成應充分考慮其醫療過程中的具體情形進行辨別。應當就其行為過程對患者產生的影響程度和是否履行知情告知義務等進行綜合考量。根據《侵權責任法》有關規定，防御性醫療侵權責任的法律構成主要有以下三方面：

一是存在防御性醫療行為。防御性醫療行為屬于違法醫療行為，在診療過程中是否實施了防御性醫療是侵權責任構成的核心要件。必須明確其醫療行為的具體表現形式，確定是否違反了相關診療規范。

二是造成患者醫療損害。構成侵權行為的結果條件是其行為造成了患者的損害事實。醫療損害包括人身、財產和精神方面的損害。人身損害包括一般傷害或致殘致死等嚴重傷害；財產損害是造成患者的經濟損失，如醫療費、營養費等。由于部分醫療行為伴有侵入性，其損害通常也伴有精神方面的影響。消極型防御性醫療行為主要綜合考量其規避行為是否對患者健康或生命安全構成了影響。

三是行為與損害之間存在因果關系。所謂因果關系即存在引起與被引起的關系。因果關系具有客觀性、特定性、時間序列性等特征。與患者損害之間存在因果關系是判定防御性醫療構成侵權的必要條件。

3.3 防御性醫療侵權責任的歸責原則

根據《侵權責任法》，醫療侵權損害責任歸責體系是以過錯責任原則為主，過錯推定為輔。過錯責任與過錯推定責任的不同體現在舉證責任分配方面，過錯責任是由受害人舉證，過錯推定責任實行舉證責任倒置，由實施者承擔。第五十四條體現了“過錯責任原則”*第五十四條“患者在診療活動中受到損害，醫療機構及其醫務人員有過錯的，由醫療機構承擔賠償責任”。。第五十八條明確了適用“過錯推定原則”的三種情形*第五十八條“患者有損害，因下列情形之一的，推定醫療機構有過錯：(一)違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定；(二)隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料；(三)偽造、篡改或者銷毀病歷資料”。。

防御性醫療侵權責任的認定原則需結合其類型考慮。積極型防御性醫療所造成的損害通常是由于其“過于積極”的醫療行為所造成的，其行為多屬于第五十八條規定的第一種情形。另外，醫務人員的“積極”行為大多含有“非真實”的告知行為(夸大病情、放寬病危通知書下達條件等)，違反了《民法通則》第四條的誠實信用原則。因此，其侵權責任認定適用過錯推定責任原則。消極型防御性醫療所造成的損害是由于“回避風險”，尚未采取醫療行為所造成的，需證明醫務人員由于未采取相關行為對患者造成了影響或損害，其侵權責任認定應適用過錯責任原則。

4 防御性醫療與過度性醫療、保護性醫療的區別

在對過度性醫療、保護性醫療與防御性醫療進行法律規制時，應注重這三種不同性質醫療行為之間的本質特點和內在關聯性。所謂過度醫療，是指醫務人員基于非醫學目的考慮，違背診療規范，實施超出患者個體或社會等實際臨床需要的違法醫療行為。從法律意義上分析，過度醫療是指醫務人員以獲取不正當利益為目的，違法實施不必要的診療行為，造成患者醫療損害并應承擔相應法律責任的特殊侵權行為。[18]

相比于防御性醫療，兩者的目的和動機不同，過度醫療目的是為了獲取不正當利益(增加經濟收入、完成考核指標等)，而防御性醫療是為了規避醫療風險、避免醫療糾紛和訴訟。過度醫療主要需與積極型防御性醫療進行區分。在積極型的防御醫療行為中，兩者區分的關鍵點是醫療行為的目的。如果其主要目的是規避醫療糾紛和訴訟，則認定為防御性醫療；而出于獲取不正當利益的，則可認定為過度醫療。

保護性醫療是指醫務人員根據醫學原理，為避免產生不利的治療效果所實施的“隱瞞”病情或相關信息的行為。保護性醫療是受條件限制的合法醫療行為。《醫療機構管理條例實施細則》第六十二條明確了“保護性醫療措施”的概念和適用條件*第六十二條“醫療機構應當尊重患者對自己的病情、診斷、治療的知情權利。在實施手術、特殊檢查、特殊治療時，應當向患者作必要的解釋。因實施保護性醫療措施不宜向患者說明情況的，應當將有關情況通知患者家屬”。。《執業醫師法》第二十六條蘊含了保護性醫療的目的*第二十六條“醫師應當如實向患者或者其家屬介紹病情，但應注意避免對患者產生不利后果”。。《侵權責任法》第五十五條規定同樣提出了“不宜向患者說明”這一限制條件*第五十五條“醫務人員在診療活動中應當向患者說明病情和醫療措施。需要實施手術、特殊檢查、特殊治療的，醫務人員應當及時向患者說明醫療風險、替代醫療方案等情況，并取得其書面同意；不宜向患者說明的，應當向患者的近親屬說明，并取得其書面同意”。。這些規定的宗旨是通過保護性醫療實現最大化保障生命健康權。對于保護性醫療的法律規制，關鍵在于明確其實施過程是否符合“不宜向患者說明”的限制性條件。

5 結語

“舉證責任倒置”機制一度增加了的醫務人員實施防御性醫療的動機，但《侵權責任法》的出臺在一定程度上對其予以糾正，弱化了其實施的必要性。鑒于醫療行業的高風險特點，在法律審讀及司法審判防御性醫療時適用“可容性危險”原則，既是基于行業風險特點的考慮，也是對醫務人員保障生命健康權的技術尊重；顯然有助于減輕醫務人員對于醫療風險的畏懼，減少防御性醫療行為的發生。當然，防御性醫療的發生還存在其他許多因素，如醫患互信缺失、患者期望值過高、醫療糾紛解決機制單一等，有必要更加深入、全面的對現況進行把握及綜合分析，挖掘其產生的全方位、深層次原因，才能為防御性醫療解決提供更加系統的對策建議。

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(編輯 劉博)

Review of the legal regulation of defensive medicine

GUODai-jiong1,2

1.InstituteforHospitalManagementofTsinghuaUniversity,ShenzhenGuangdong518055，China2.ShenzhenTraditionalChineseMedicineHospital,ShenzhenGuangdong518033，China

Healthcare is a high-risk industry. There are many uncertain results of the medical practice. In the era of the strengthen law idea, doctors have to take more defensive medicine because of the growing awareness of patient rights and increasingly tense doctor-patient relationship. Defensive medicine is not easy to be identified because of various performance and strong concealment. The main hazards of defensive medicine include increased health care costs of patients, waste of medical resources, impede the development of medical technology, and further reduce the trust between doctors and patients and so on. The comprehensive legal system of healthcare, obviously helps alleviate the defensive medicine. Since the performance of defensive medical practices is diversified and special properties, there is no clear legislation to regulate it. How to reasonably define and analyze the legal property of defensive medicine is a necessary prerequisite for its legal regulation. From the view of the relationship existing between the legal system and defensive medical practice, medical practice “can be capacitive danger” principle applying. This paper analyzes the defensive medicine legal property and composition, compares the similarities and differences of defensive medicine between excessive medicine and protective medicine. It also provide suggestion to the determined and recognized defensive medicine from the legal level and constitution principles of tort liability, and to provide regulation of the legal system-level ideas for defensive medicine.

Defensive Medicine； Legal Regulation; Doctor-patient relationship

郭岱炯，男(1980年—)，碩士研究生，副主任醫師，主要研究方向為醫院管理。E-mail：303494628@qq.com

R197

A

10.3969/j.issn.1674-2982.2016.10.011

2016-04-16

2016-05-06