美國取消律師資格制度管窺*

王進喜（中國政法大學教授）

美國取消律師資格制度管窺*

王進喜（中國政法大學教授）

律師職業是一個受到高度規制的職業，在規制中，職業道德規則是一個重要的規制工具。律師要想保有其執業執照，必須遵守職業道德規則。未能遵守這些職業道德規則，將可能招致各種形式的懲戒。在美國，對律師的懲戒中最嚴重的就是取消律師資格（disbarment）。被取消律師資格這種公開懲戒，意味著被取消律師資格者不能再對外宣示他們是律師，不得再從事法律執業活動。根據美國律師協會的統計，2011年，美國有1,046名律師被取消律師資格，約占127萬名執業律師的0.08%①Wolfson, Andrew. “Disbarred Lawyers Face Career, Personal Hurdles”, USA Today, 19 Jan. 2014.。2014年，美國有733名律師被取消律師資格，不含加利福尼亞州被最高法院取消律師資格的171名律師②http://www.americanbar.org/content/dam/aba/administrative/professional_responsibility/chart_III_2014_sold_results.authcheckdam.pdf (last visited Sep. 22, 2016); http://www.calbar.ca.gov/LinkClick.aspx?fileticket=zZMLDYTCmJQ%3d&tabid=224&mid=1534 (last visited Sep. 22, 2016).。佛羅里達州2011至2016年律師總人數在10萬人左右，這5年期間共有331名律師被取消律師資格，其中含永久取消律師資格者89名③http://www.floridabar.org/TFB/TFBResources.nsf/Attachments/E4508DE6C5096F9D852578CA006876A2/$FILE/Discipline%20 Statistics%20for%20Web.pdf?OpenElement (last visited Sep. 22, 2016).。被取消律師資格的人員中，不乏經驗豐富的資深律師。美國一些律師出身的著名政治人物，也與取消律師資格這一最為嚴重的懲戒措施有染④例如，1973年，美國第39任副總統Spiro Agnew被馬里蘭州取消了律師資格。前總統Richard Nixon因為在水門事件丑聞中妨害司法，于1976年在紐約州被取消律師資格。另一個險些被取消律師資格的總統是Bill Clinton。。

在聯邦主義框架下，美國各州關于取消律師資格這一懲戒處罰的規定紛繁復雜。取消律師資格，不僅涉及是否永久取消律師資格的問題，還涉及被取消律師資格者的善后義務、受雇權、再準入或者恢復執業的條件和程序等問題。與美國的相關規定相比，我國律師管理制度中與之相對應的是“吊銷律師執業證書”這一行政處罰。但是，我國當前相關規定相對單薄，應對現實問題多力有不逮。本文僅就美國取消律師資格及有關后續性管理之規定進行初步研究，供有關方面在完善我國“吊銷律師執業證書”這一行政處罰時參考。

一、取消律師資格：永久性還是非永久性

在美國，對律師的懲戒有警告、申飭、停止執業、取消律師資格等多種形式。取消律師資格作為最嚴重的處罰，“將終止一個人作為律師的身份”。從時間效力角度劃分，取消律師資格有三種情況。

（一）永久性取消律師資格

永久性取消律師資格這種處罰方式，在法律圈內被稱為“死刑判決”⑤Filisko, Disbarred Lawyers Who Seek Reinstatement Have A Rough Road To Redemption, http://www.abajournal.com/magazine/article/ disbarred_lawyers_who_seek_reinstatement_have_a_rough_road_to_redemption (last visited Sep. 22, 2016).。截至2005年，在新澤西、俄亥俄、俄勒岡、印第安納和肯塔基州5個州，取消律師資格是永久性的。支持永久性取消律師資格做法的觀點認為，這種做法保護了公眾不受這種律師的侵害；有助于防止公眾受到誤導；有助于改善公眾對律師的看法。還有觀點認為這種做法有助于減少再犯風險，有助于節約司法資源，具有震懾效果。

（二）針對某些違規行為采取永久性取消律師資格處罰

美國8個州采用這種做法，即路易斯安納、加利福尼亞、阿拉巴馬、阿肯色、明尼蘇達、佛羅里達、伊利諾伊和西佛吉尼亞。在這些州，如果在并非永久取消律師資格的情況下，經過一定期間后，被取消律師資格者可以申請重新準入。

（三）在一定時間后允許被取消律師資格者申請再準入

支持非永久性取消律師資格的觀點認為，這種做法有利于鼓勵被取消律師資格者更好地行為，以回歸律師隊伍。美國其余的35個州和哥倫比亞特區沒有關于永久取消律師資格的程序，在被取消律師資格者申請再準入的等待時間間隔上，有8年、7年、5年等不同的規定。實際的操作時間可能更長。例如，加利福尼亞州《律師協會程序規則》5.442(C)規定，如果被取消律師資格或者在受到指控后辭職的呈請人在前一次恢復執業呈請中收到的是不利的決定，在該不利決定生效之日起2年內，不得再提交恢復執業呈請，除非法院出于正當理由判令更短的期間。

從美國律師協會有關規則的立場來看，是支持被取消律師資格者再次準入的。美國律師協會《懲戒執行示范規則》25規定，被取消律師資格者，僅得根據法院的命令重新準入。任何律師不得呈請重新準入，直至自被取消律師資格生效之日起5年后。曾被暫停執業并此后因作為暫停執業之根據的同一不端行為被取消律師資格的律師，可以在暫停執業生效之日起滿5年后呈請重新準入。該條的注釋指出：“被取消律師資格的律師重新開始執業，叫做重新準入。由于律師懲戒的目的不是懲罰，重新準入可能是適當的；然而，推定應當是反對重新準入的。在任何情況下，都不應當考慮律師重新準入，除非在其被取消律師資格生效之日起至少5年后。”因此，即使是再次準入，也是存在條件限制的。

從實踐來看，美國在律師被取消律師資格后再準入的操作問題上是非常嚴格的，申請再準入者承擔著諸多證明負擔。根據美國律師協會不完全統計，2014年，美國各州（不含加利福尼亞州）申請再準入/恢復執業的，共781起，僅24人在被取消律師資格后獲得再準入。由于加利福尼亞州在2010年增加了參加律師資格考試的要求，申請再準入的律師的數量下降了，此后平均每年僅有9名律師申請再準入。

二、被取消律師資格者的善后義務

律師被取消律師資格，是導致委托人—律師關系終止的特殊情況。這不僅意味著律師執業權的終止，也意味著其委托人、未決事務的當事人和辦案機關、潛在當事人等都會因此受到影響。被取消資格者一是要像通常的委托人—律師關系終止一樣，處理好未結事務，二是要采取措施消除對其律師身份可能產生誤解的因素。例如，美國律師協會《懲戒執行示范規則》27規定，在法院作出實施懲戒命令之日起10日內，被取消律師資格者應當就法院命令和律師因此在命令生效之日起無資格作為律師行事，通知未決事務中正在代理的所有委托人、未決事務中的所有共同律師；以及未決事務中的所有對方律師，或者在沒有對方律師的情況下的對方當事人；被投訴人一般情況下應當在該命令作出后10日內返還預付但是還沒有賺得的所有律師費；在命令生效之日，被投訴人不得在開展執業活動的地點保持存在或者設有辦公室。被投訴人應當采取必要行動安排除去關于律師、法律顧問、法律助手、法律工作人員或者類似頭銜的所有標記。新澤西州《律師協會會員懲戒規則》1:20-20(b)也作了類似規定。

三、涉法活動之雷池

從美國的實踐來看，被取消律師資格者是否可以從事涉法活動，取決于有關司法轄區的職業行為規則、律師懲戒執行規則和判例法，并沒有統一的標準。伊利諾伊州最高法院曾就禁止被取消律師資格者從事涉法活動的理由說：“律師助理或者法律助手可以從事的工作與只能由律師承擔的職能之間的界限，并不總是清晰、分明。被取消律師資格或者停止執業的律師如果擔任律師助理或者法律助手，其跨越該界限的機會太大、太誘人了。同樣，公眾并不知道律師助理的工作和律師的工作之間的區別。如果被取消律師資格的律師被看到在從事公眾可能認為屬于法律職能的工作，這只能降低公眾對我們對不軌律師進行的懲戒活動的有效性的尊重，將會助長這樣的信念，即公眾并沒有受到保護而不受不道德律師的侵害。⑥In re Kuta, 427 N.E. 2d 136, 140 (Ill. 1981).”美國律師協會職業道德委員會(現在的美國律師協會道德和職業責任常設委員會前身)未公布的第7號非正式意見也曾指出：“律師不應當雇用被取消資格的律師，即使是僅從事辦公室工作，并不與委托人見面，因為將其活動限定在并不包括法律執業活動的領域存在實踐上的困難，因為這樣的雇用將表明對法院的不尊重”。

因此，一些州對被取消律師資格者可以從事的工作進行了嚴格限制，這既包括對雇主的限制，也包括對受雇者的限制，并規定了相應的處罰措施。例如，南卡羅萊納州《律師懲戒執行規則》34(a)規定，被取消律師資格者不得以律師助理、調查人員或者任何與法律執業活動有關的身份，直接或者間接受雇于南卡羅萊納州律師協會會員，也不得以律師助理、調查人員或者任何與法律執業活動有關的身份，直接或者間接受雇于在任何其他司法轄區取得執照的律師。南卡羅萊納州律師協會任何成員，如果知道某人是被取消律師資格者，以(a)所禁止的方式雇用該人，應當受到懲戒。被取消律師資格者違反(a)將被視為藐視最高法院而可能受到相應處罰。懷俄明州《職業行為規則》8.4(g)規定，在法律執業活動中，在明知情況下雇用或者繼續雇用任何被任何司法轄區取消律師資格者，或者與之簽約，屬于律師的職業不端行為。該條規則的禁止擴展適用于以任何直接或者間接與法律執業活動有關的職位或者身份（包括但是不限于擔任雇員、獨立承包商、律師助理、秘書、調查人員或者顧問）雇用被取消律師資格者或者與之簽約，無論是否支付薪酬。

伊利諾伊、馬薩諸塞、羅德島和威斯康星也完全禁止被取消律師資格的人擔任律師助理工作。伊利諾伊州并不允許被取消律師資格者以任何身份在律師事務所工作，包括最低級的工作。馬薩諸塞州進一步規定，將律師事務所的含義擴大到包括公司法律部和任何提供法律服務的組織。這些州采取的立場是，在被取消律師資格后，律師應當完全脫離法律行業⑦Erika Winston, Disbarred Attorney's Right to Employment, http://work.chron.com/disbarred-attorneys-right-employment-26769.html （last visited Sep. 22, 2016）.。

由于許多由律師助理處理的工作也是由律師辦理的工作，被取消律師資格者易于跨越違法執業的界限。一些州律師協會意見也明確禁止律師雇用被取消律師資格或者停止執業者從事任何與法律執業活動有關的活動。紐約州律師協會第1998-1號正式意見說，律師或者律師事務所以任何與法律執業活動有關的身份雇用被取消律師資格或者停止執業者，都是不適當的。華盛頓州律師協會第184號意見也稱，律師不得以與法律執業活動有關的身份雇用被取消律師資格或者停止執業者，例如法律助手、研究者、寫作者、秘書、辦公室雇員、律師助理、調查人員、信使或者律師事務所會計。

四、被取消律師資格者從事涉法活動的要求

相對而言，美國一些州就被取消律師資格者在法律環境中的就業采取了更為寬松、自由的政策。但是，慮及被取消律師資格者以前的職業歷史記錄，這種做法也不是沒有任何限制。這種限制涉及兩個問題。

（一）被取消律師資格者是否可以在原律師事務所從事涉法活動

美國一些州對被取消律師資格者據以從事涉法活動的機構進行了限制，以割斷被取消律師資格者與前委托人的關系。例如，北卡羅萊納州《職業行為規則》5.5(g)規定，如果被取消律師資格或者停止執業者，在導致被取消律師資格或者停止執業的行為發生之日或者之后直至并包括被取消律師資格或者停止執業生效之日，與某律師或者律師事務所共事，則該律師或者律師事務所不得雇用被取消律師資格或者停止執業者作為法律助理或者法律助手。賓夕法尼亞州《律師懲戒執行規則》217(j)(4)(i)也規定，“在導致被取消律師資格或者停止執業的行為發生之日或者之后，直至并包括被取消律師資格或者停止執業生效之日，以前被準入的律師在某律師事務所、組織或者某律師共事的情況下”，以前被準入的律師被明確禁止為該律師事務所或者律師從事任何涉法服務。北卡羅萊納州《職業行為規則》5.5的注釋解釋說，“這樣的雇用將是對實施取消律師資格或者停止執業的法院或者機構的不尊重”，“被懲戒的律師如果受雇于其以前的律師事務所，不得不與同樣的員工和委托人交往，在實踐中也不可能將其限定在不涉及實際的法律執業的活動上”⑧North Carolina Rules of Professional Conduct Rule 5.5, Comment [16].。

為了實現上述目標，北卡羅萊納州《職業行為規則》5.5(h)進一步規定，雇用被取消律師資格或者停止執業者擔任法律助理或者法律助手的律師或者律師事務所，不得代理被取消律師資格或者停止執業者或者與被取消律師資格或者停止執業者一起執業的任何律師在導致被取消律師資格或者停止執業的行為發生之日或者之后直至并包括取消律師資格或者停止執業生效之日之期間所代理的任何委托人。北卡羅萊納州律師協會1998年第7號正式道德意見中指出，當被取消律師資格者受雇于其他律師事務所時，該被取消律師資格者可能會吸引其以前所在的執業機構的委托人來到其現在受雇的律師事務所。這樣，被取消律師資格者可能很難就這些前委托人避免非法執業。然而，更大的問題是這樣的可能性，即雇用被取消律師資格者的律師事務所可能與他進行串通，通過雇用該人，來換取該人將其前委托人帶到現在雇用他的律師事務所。此外，賓夕法尼亞州《律師懲戒執行規則》217(j) (4) (iii)也規定，以前被準入的律師被明確禁止“為以前被準入的律師在過去所代理的任何委托人提供任何涉法服務”。

（二）被取消律師資格者可以從事哪些涉法活動

就被取消律師資格者可以從事的涉法活動而言，活動類型要少于律師助理傳統上能夠辦理的工作類型，即往往限于行政性工作。俄克拉荷馬州律師協會第319號道德意見說，“雇用被取消律師資格的律師充滿道德危險，即使是就非律師人員可以適當從事的活動而言”，“一般而言，與那些沒有受過法律訓練的雇員相比，律師事務所雇用的被停止執業或者取消律師資格的律師要受到更多的限制”。俄克拉荷馬州和最高法院曾采納了State v. Schumacher⑨519 P.2d 1116 (Kan. 1974).案件的立場，在該案件中，法院宣告說“某些行為，完全可以由從沒有被準入法律執業活動的人員來從事，但是如果由被停止執業或者取消律師資格的律師來從事的話，將被認定為藐視法院”⑩http://ethics.okbar.org/EthicsCounsel/EthicsOpinions/Opinion319.aspx (last visited Sep. 22, 2016).。

就被取消律師資格者可以從事的涉法活動，美國一些州往往從正反兩個方面作出規定。例如，加利福尼亞州《職業行為規則》1-311(B)規定，會員不得在明知或者理應知道的情況下，雇用或者協助被取消律師資格、被停止執業、辭職的或者非自愿非執業狀態的會員代表該會員的委托人從事下述活動，或者與其開展職業合作代表該會員的委托人從事下述活動：(1)向委托人提供法律咨詢或者建議；(2)在任何聽證或者程序中，或者在任何司法人員、仲裁員、調解員、法院、公共機構、公斷人、治安法官、特派員或者聽證人員面前，代表委托人出面；(3)在審前證言存錄或者其他案情先悉事務中，作為委托人的代表出面；(4)為委托人或者代表委托人，與第三方就任何事務進行談判或者交易；(5)接收、支付或者以其他方式處置委托人資金；或者(6)從事構成法律執業活動的活動。另一方面，1-311(C)規定，會員可以雇用或者協助已被取消律師資格、被停止執業、辭職的或者非自愿非執業狀態的會員開展研究、文件起草或者文書工作，或者就此與其開展職業合作。這類工作包括但是不限于：(1)準備性法律工作，例如法律研究、收集數據和其他必要信息、起草訴狀、陳辯書和其他類似文件；(2)與委托人或者第三方就諸如日程安排、收費、更新、通信和訊息接收或者發送確認等事項進行直接交流；或者(3)為向將作為委托人的代表出面的處于執業狀態的會員提供文書幫助之有限目的，陪同該處于執業狀態的會員出席審前證言存錄或者其他案情先悉事務。

（三）雇用被取消律師資格者的程序性要求

就雇用被取消律師資格者從事涉法工作，美國一些州還提出了程序性要求，以實現對被取消律師資格者的有效監督。這種操作要求往往體現在兩個方面。

1. 監督律師對被取消律師資格者的監督要求。例如，賓夕法尼亞州《律師懲戒執行規則》217 (j)(1)規定，以前被準入的律師的涉法活動，應當在該州律師協會資格完好的會員監督下進行，該資格完好的會員應當負責確保以前被準入的律師遵守(j)的要求。如果以前被準入的律師被律師事務所或者其他組織聘請來提供法律服務，無論是通過雇用還是通過其他關系，該律師事務所或者其他組織應當指定一名律師事務所的律師作為該款規定的監督律師。

2. 通知要求。例如，加利福尼亞州《職業行為規則》1-311(D)規定，在會員雇用其明知或者理應知道是已經被取消律師資格、被停止執業、辭職的或者非自愿非執業的會員之前或者當時，該會員應將該雇用書面通知送達州律師協會，該通知應當全面說明該人當前在律師協會的身份。在雇用該人處理委托人具體事務之時或者之前，該會員應當向每個委托人送達類似的書面通知。賓夕法尼亞州《律師懲戒執行規則》217(j)(5)和(6)規定，監督律師和以前被準入的律師應當向懲戒理事會提交雇用通知，說明監督律師保證以前被準入的律師的活動將受到監控，以遵守(j)。監督律師和以前被準入的律師應當在以前被準入的律師和監督律師之間的雇用終止后，應當立即通知懲戒理事會。對于以前被準入的律師或者監督律師未能遵守(j)之規定的行為，對監督律師應當采取懲戒行動。這種通知要求，有利于律師協會和委托人掌握被取消律師資格者的背景和從業情況，并因此采取針對性監督措施。

五、結論與啟示

取消律師資格作為對律師最嚴重的懲戒，不僅僅是簡單宣告被懲戒者的職業生涯結束而了事。一方面，在確定是否取消律師資格以及是否永久性取消律師資格時，應當慎重平衡對公眾的保護的需要和律師受懲戒行為的嚴重性；另一方面，應當加強對被取消律師資格者的后續管理，維護懲戒決定的嚴肅性。美國前述關于取消律師資格的規定，以保護公眾和維護懲戒機關的權威性為重要維度，注重對被取消律師資格者的后續管理，具有很強的可操作性。

我國關于吊銷律師執業證書的規定，主要見于《律師法》和司法部《律師和律師事務所違法行為處罰辦法》。我國1996年《律師法》第45條就泄露國家秘密，向法官、檢察官、仲裁員以及其他有關工作人員行賄或者指使、誘導當事人行賄、提供虛假證據，隱瞞重要事實或者威脅、利誘他人提供虛假證據，隱瞞重要事實和因故意犯罪受刑事處罰四種情況，規定了吊銷律師執業證書的行政處罰。第9條規定實際上明確了我國吊銷律師執業證書的處罰，是永久性開除出律師隊伍。2007年《律師法》第49條則將應當吊銷律師執業證書的情形擴展為10種。此外，2007年《律師法》第51條規定：“律師因違反本法規定，在受到警告處罰后一年內又發生應當給予警告處罰情形的，由設區的市級或者直轄市的區人民政府司法行政部門給予停止執業三個月以上一年以下的處罰；在受到停止執業處罰期滿后二年內又發生應當給予停止執業處罰情形的，由省、自治區、直轄市人民政府司法行政部門吊銷其律師執業證書。?2007年《律師法》第51條存在立法技術問題。對這一條文，可以有兩種解釋：（1）該條分號后的規定不是獨立性規定，要與分號前的規定結合使用。換言之，對律師違規行為的處罰，應當有一個從警告到停止執業，再到吊銷執業證書的逐次累積遞進的過程，即 警告+警告→ 停止執業+停止執業 → 吊銷執業證書；（2）該條分號后的規定為獨立性規定，即在受到停止執業處罰期滿后二年內又發生應當給予停止執業處罰情形的，則吊銷其律師執業證書，即 停止執業+停止執業 →吊銷執業證書。顯然，后者是一種更為嚴格的管理思路。”第51條之規定存在諸多并非嚴重到必須永久性結束律師職業生涯的情形，因此，對于這些情形，可以考慮設置為非永久性禁止準入情形。對于這些情形，可以在若干年后，經再準入程序申請律師執業，從而在不寬縱律師違法違規執業行為的同時，體現比例原則，鼓勵被吊銷律師執業證書者積極復正而回歸律師隊伍。此外，現行《律師法》和司法部2010年《律師和律師事務所處罰辦法》對被吊銷律師執業證書者的善后義務、是否可以受雇于律師事務所、受雇后的行為規則等問題，均未作出規定，實踐中被吊銷律師執業證書者以各種直接或者間接方式提供法律服務的情況屢見報端。這些情況表明，我國就法律服務市場的規制，還缺乏系統性設計；就吊銷律師執業證書這一行政處罰，在保護公眾和維護律師行業管理秩序的廣度和深度方面，還有很大的完善空間。

（見習編輯賀 堃）

*本文系國家社科基金項目“律師法實施問題研究”和2016年度中華全國律師協會重點研究課題“律師管理體制比較研究”成果。