行政約談適用的困境與路徑選擇

徐登峰（四川大學法學院，四川成都610207）

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行政約談適用的困境與路徑選擇

徐登峰
（四川大學法學院，四川成都610207）

［摘要］行政約談作為一種新興的行政執法方式，因其發展并不完善，而在適用范圍上備受爭議，包括適用主體、適用情形以及適用對象。沒有一部高位階的規定對行政約談的適用范圍進行規范，其結果就是行政約談被濫用，與現有行政行為體系無法有效銜接，無法達到行政管理體制創新的目的。因此，必須規范行政約談的適用范圍，才能確保這一新興執法方式走上正軌。

［關鍵詞］管理體制；行政約談；適用范圍

行政約談制度在帶來行政效率與和諧行政關系的同時，也夾雜著新生事物必然的缺憾，其根本原因在于作為一種行政行為，未對其適用范圍進行明確。本文從現有的行政約談制度出發，歸納和總結其在適用范圍上的不足，進而提出規范行政約談的建議。

一、行政約談的定位

行政約談的適用范圍一直是行政約談制度中最難以把握和運用的，而確定行政約談的適用范圍的前提就是要明確行政約談的性質，確定其在行政行為理論體系中的位置，明確其在行政管理中的目標和作用。因此，筆者在此將行政約談定義為一種新興的行政行為［1］。隨著行政行為在實踐中不斷的發展、創新，行政行為的理論體系也總是隨著實踐的發展而不斷的豐富和發展，每一種新的行政行為加入行政行為家族中總是要經歷長期的實踐和理論研究。如行政指導和行政合同兩種行政行為都是較晚加入行政行為體系，如今已經被理論所認同，被實踐所運用。盡管目前我國學者在理論上對行政約談的性質有較大的爭議，眾說紛紜，有的認為是行政合同，有的認為是行政指導，當然，也有學者認為是一種新的行政行為，不隸屬于任何傳統的行政行為。從行政行為的構成來看，行政約談像行政指導、行政合同一樣，具備了行政行為的構成要件，已經在行政行為體系中獲得了一席之地；從行政約談的法律效果、程序上來看，行政約談能夠按照特定的程序運行并產生一定的法律效果，是一種行政法律行為；從行政約談的強制性來看，行政約談更傾向于雙方的合意，是一種非強制性行政行為［2］。

目前我國在實踐中存在的行政約談，主要分為行政系統內部的約談和外部的約談。但是內部的行政約談所針對的是上下級等不同領導級別行政組織之間的關系協調，不涉及行政組織與相對人之間的法律關系，不具有實施上的獨立性價值［3］。因此，筆者將行政約談定位于外部的行政約談，定位于一種獨立的行政行為種類，探討外部行政約談的適用范圍。

二、行政約談適用范圍的困境

（一）約談主體

盡管在我國行政主體的構成上有很大的分歧，但根據我國現行法律的規定，通說認為行政主體是指“享有行政職權，以自己的名義行使行政職權并獨立承擔責任的組織”，包括行政機關和被授權的組織。鑒于上文已經將行政約談定義為一種行政行為，則約談的主體亦應當具有行政主體資格。由于沒有任何高位階的法律對行政約談的主體進行規定和限制，于是各種規范性文件都各自任意授權。

一個是權能的問題，即在行政約談作為一個行政行為的前提下，行政機關是否有相應的行政約談權力。盡管理論上對行政主體和行政行為的概念都有爭論，但我國學者基本都認為行政主體必須具有“行政權能”，行政權能是行政行為所必須的。那么問題是，一個行政主體能夠為一個行政行為的權力來源在哪里？拿行政處罰、行政許可來說，它們都有一部統一的法典，那么至少我們可以說某個行政主體實施行政處罰、行政許可，其權力來源于法典的直接授予或者間接授予。除了憲法外，法律具有最高的效力，它們對行政主體的授權，不僅具有權威性，而且具有統一性。對以上所列的幾個行政約談規定的實例以及其他未列出的實例來說，其主體的權力來源僅僅是各級地方人民政府。鑒于上文已經把行政約談作為了一種新興的、獨立的行政行為，那么其主體自然不可任意而為。

其次，就是行政約談主體的混亂問題。除以上列舉的幾種各不相同的主體作為行政約談主體外，還有一些規范性文件把道路運輸管理機構、市人民政府、住房和建設局、食品藥品監督管理部門等作為約談主體。這些規范性文件任意地把行政約談的職權賦予任意主體，不僅會給行政約談的法律性質的認定帶來混亂，還會對行政約談的實施產生障礙。當相對人不能確定會被誰約談時，會對行政主體產生一種不信任感和不安全感，進而影響行政主體的權威，不僅不能實現創新管理執法方式、營造和諧行政關系的目的，反而適得其反。

（二）約談相對人

鑒于約談是一種行政法律行為，作為行政約談的對象，就可以被稱作約談的行政相對人。相對人如果不明確，不利于保護相對人的權利。作為人權在行政法律關系中的延伸，行政相對人的權利往往被忽視和侵害，因為“在行政立法、行政執法、行政司法領域中，作為行政相對人始終面對的是擁有強大行政權力的行政主體”［4］。在調研的四十個與行政約談有關的規范性文件中，其約談相對人涉及各個領域，如稅務領域的有納稅人、建筑領域的責任單位或項目業主、藥品行業的藥品零售企業法定代表人或負責人，這些規定有的是針對個人，有的是針對組織，有的是針對組織的法定代表人或者負責人。更有甚者，無明確規定約談的對象。

（三）約談情形

1.行政約談適用于相對人的行為尚未違法，即“違法前”。

這種情況下，雖然行為人的行為尚未違法，但任其發展則相當可能會違法，甚至造成無法挽回的損失，因此必須對其行為人進行協商，告知其厲害關系，達成協議，從而約束行為人的行為，以挽回不必要的損失。由于很多違法行為是一種漸進式的，或者是由量變到質變的一個過程，所以一旦發現行為人在“質變”前的“量變”行為時，對其進行約談，以防止構成違法行為，不失為一個良策。比較典型的是稅務方面的行政約談，如2005的《個人所得稅管理辦法》第五十一條規定：“個人所得稅納稅評估應按‘人機結合’的方式進行，其基本原理和流程是：根據當地居民收入水平及其變動、行業收入水平及其變動等影響個人所得稅的相關因素，建立納稅評估分析系統；根據稅收收入增減額、增減率或行業平均指標模型確定出納稅評估的重點對象；對納稅評估對象進行具體評估分析，查找鎖定引起該扣繳義務人或者納稅人個人所得稅變化的具體因素；據此與評估對象進行約談，要求其說明情況并糾正錯誤，或者交由稽查部門實施稽查，并進行后續的重點管理。”在此項規定中，稅務機關在并未確定納稅人違法的情況下，通過約談納稅人，要求其說明情況并糾正錯誤，以防止違法行為的發生。

2.行政約談適用于相對人有輕微違法的情形。

中國傳統文化認為“和為貴”，強調和諧，當行為人有輕微違法情形時，讓執法者與行為人坐下來協商，達成行為人停止違法行為、執法者不予處罰的協議，從而在不傷雙方和氣的前提下解決問題。如此執法看似能達到兩全的目的，但缺點也是明顯的：一是縱容行為人的輕微違法行為；二是代替了處罰性的法律責任，不利于法律的實施，有損法律的權威。比較典型的是國家某局于2013年制定的《郵政行政處罰程序規定》，其中第九條規定：“違法行為輕微，沒有造成危害后果的，郵政管理部門可以約談企業主要負責人予以告誡；及時糾正違法行為的，不予行政處罰。”既然已經違法，則必須按照法律規定進行行政處罰，而此規定卻僅僅對行為人進行“約談”、“告誡”，并且及時糾正了違法行為的，還不予以行政處罰。這種約談，實際上以約談代替了行政處罰，破壞了行政處罰的嚴肅性，極易縱容違法行為。筆者認為，達到了行政處罰的標準，就應當進行行政處罰，并不能以行政約談來代替行政處罰，否則行政約談極易成為行政主體與行政相對人共同規避行政處罰的一個工具。

3.行政約談適用于嚴重違法的情形。

即使行為人的行為已經嚴重違法，或者已經造成了嚴重的危害后果，也會被適用行政約談。這里比較典型的是丁市人民政府于2011年頒布的《丁市藥品零售監督管理辦法》，其中第二十八條規定：“藥品零售企業一年內有2次違法行為或違法行為造成嚴重后果的，食品藥品監督管理部門應當對其法定代表人或負責人約談申誡，并予以記錄。對轄區藥品零售企業嚴重違法產生惡劣影響的，市食品藥品監督管理部門主要負責人應對縣（市）、區食品藥品監督管理部門主要負責人約談申誡。”然而，發生嚴重違法情形的予以適用行政約談，也不能免除其他諸如行政處罰等法律責任，卻使相對人在承擔其他法定責任的情況下又承擔行政約談帶來的其他責任。如此適用行政約談，反而使其顯得冗余。

三、規范行政約談適用范圍的法律路徑選擇

作為一種創新社會管理方式的實踐，行政約談在適用中并沒有想象中的完美，尤其在上述的適用范圍上，并不能達到創新管理的目標。因此，明確行政約談的適用，是對這一柔性執法方式的規范。

（一）規范行政約談的適用范圍，首要是要明確其定位

行政約談作為一個獨立的行政行為，無論是在主體、相對人還是適用情形上，都不能任意而為。定位為一個與行政處罰、行政許可、行政指導等相平等的行政行為，應當與前述行政行為一樣具有確定性。另外，需要強調的是，行政約談并不是一些學者所認為的行政處罰的替代程序，也不是類行政指導的一種方式［5］。如果作為行政處罰的前置程序，或者作為類行政指導行為，則不用另外確定行政約談的適用范圍。然而現實是，《行政處罰法》并沒有規定行政約談作為其前置程序，貿然將行政約談作為行政處罰的前置程序，有違《行政處罰法》的規定和原則；而行政指導本身并沒有一部統一的法典，再將行政約談作為類行政指導行為，更無法規范地適用。

（二）規范行政約談的適用范圍，其根本在于用一部高位階的規范性文件進行宏觀上的統籌規范

立法能夠創制適應社會需要的規范，可以制定具有確定性的規范，能夠運用成文法明確性和一致性的特征使得法律普遍施行，以達到統一管理的目的［6］。現有的行政約談規定中，只有極少數的規范性文件對行政約談有較詳細的規定，但其位階并不高，且針對的范圍比較狹窄，不能承擔一般法律的職能。如《交通運輸部關于印發交通運輸部安全生產約談辦法的通知》、《國家外匯管理局關于印發貨物貿易外匯管理法規有關問題的通知》，還有國家互聯網信息辦公室2015年4月發布的《互聯網新聞信息服務單位約談工作規定》，這些規定都專門規定了行政約談的適用，但這些規范性文件最多只能算是部門規章，在效力上并不足以統一規范行政約談的適用。因此，實踐已經向理論倒逼，理論向立法倒逼，必須出現一部高位階的法律規范對行政約談進行統一，否則行政約談這個新型的行政管理方式，將會因混亂而告終。

（三）規范行政約談的適用范圍，其重點在于具化適用的細節

由上文分析可知，無論是行政約談的主體、相對人還是具體的適用情形，都無法規避落實具體情形的前提。

從約談的主體來說，必須具化到具有行政約談的權利主體上。《行政處罰法》規定行政處罰由“具有行政處罰權的行政機關在法定職權范圍內實施”，《行政許可法》規定行政許可由“具有行政許可權的行政機關在其法定職權范圍內實施”，作為一種新型的行政行為，行政約談的實施主體必然不能沒有統一性的詳細規定。

從約談的相對人來看，必須確定約談的對象。約談的對象既可能是自然人，也可能是法人或者是其他組織。如果是自然人被約談，則直接約談即可；但若是法人或者其他組織，對誰進行約談就需要進行細化，如可以規定對法定代表人、組織的負責人，或者對具體項目的負責人進行約談。

從約談的具體情形來看，具體情形是約談的一個標準，最為重要。確定約談的情形，一方面能讓相對人有據可循，進一步規范自己的行為，也避免不必要的被約談，保護相對人的信賴利益；另一方面，約談情形的確定，能夠限制行政主體權力的濫用，從而建設廉潔、高效的政府。是在輕微違法的情況下及進行約談，還是僅僅有違法的征兆即進行約談，亦或是嚴重違法的情形下進行約談，必須予以明確。既然行政約談是一個獨立的行政行為，既不能隸屬于其他行政行為，亦不能與其他行政行為相重合。因為一旦隸屬于其他行政行為，則會喪失其獨立性，無法發揮其獨有的作用；一旦與其他行政行為的適用情形下相重合，又會造成相互推諉，或者相互爭權，亦無益于行政效率的提高。行政約談的本質是行政主體與行政相對人雙方對某一事項進行談判，形成一種合意，從而約束雙方的行為。談判的起因是行政相對人的某一行為即將或已經具有違法性，這是約談適用的具體情形。行政主體談判的籌碼是自身的權威，或者是對違法行為進行行政處罰和其他制裁措施；而行政相對人只能基于其行為的合法性程度，被動地“防守”。綜上所述，行政約談可以在如下情形適用：一方面，當相對人的行為尚未違法，但如果任其發展，相當可能的情形下，會造成較大的危害，或者造成難以彌補的損害，此時可以適用行政約談；另一方面，當行政相對人的行為已經違法，但該法并未規定違法的后果，或未規定違法行為所造成危害的彌補方式，可以適用行政約談。

四、結語

行政約談作為一種特殊的行政行為，在行政主體與行政相對人之間的溝通和協調的機制，更加具有溝通價值。一個沒有適用范圍的行政行為，是無法在理論上立足、無法在實踐中存活的。規范行政約談的適用范圍，是對行政相對人負責的表現，是提高行政主體的行政管理的效率的必然要求，是降低行政成本的要求，是創新行政管理方式的要求。

參考文獻：

［1］賈燕飛.我國行政約談制度及其規范化構建［J］.哈爾濱市委黨校學報，2015，（5）:73-78.

［2］丁丹丹.我國行政約談行為初探［D］.安徽大學，2012.5-12.

［3］賈小路.約談式經濟法執法方式研究［J］.經濟法學評論，2012，（1）：176-226.

［4］張春莉.論行政相對人權利保障的發展趨勢［J］.蘇州大學學報（哲學社會科學版），2011，（6）：73-77.

［5］鄭毅.現代行政法視野下的約談——從價格約談說起［J］.行政法學研究，2012，（4）：53-59.

［6］曾粵興.立法學［M］.北京：清華大學出版社，2014.16.

The Dilemma and the Way of the Application to the Administrative Appointment

XU Deng-feng
（School of Law, Sichuan University, Chengdn 610207，China）

Abstract:As a new measure of administrative law enforcement, the administrative appointment is controversial on its scope of application, including the subject, the conditions and the suitable object, as it is undeveloped. As there is no high regulations to define the scope of application to the administrative appointment, it could be abused, it couldn’t fit the extant legal framework of administrative behavior, and it couldn’t reach the goal of innovating the system of administrative control. Therefore, it is necessary to define the scope of application to the administrative appointment to keep it on the right track.

Key words:institutional innovation; administrative appointment; scope of application

［中圖分類號］D912.1

［文獻標識碼］A

［文章編號］1009-6566（2016）01-0113-04

［項目基金］本文系2015年度四川大學法學院趙炳壽法學科研基金項目“社會管理創新視野下的行政約談法治化研究”的階段性研究成果。

［收稿日期］2015-10-26

［作者簡介］徐登峰（1991—），男，安徽寧國人，四川大學法學院碩士研究生，四川大學人權法律研究中心工作人員，研究方向為憲法學與行政法學。