國企改制中“虛增交易環節型貪污”的認定*
——以田某某案為樣本

陳 萍 余楓霜 戴 芳

(1.中共南京市委黨校 江蘇 南京 210046；2.南京市檢察院 江蘇 南京 210003;3.中共南京市委黨校 江蘇 南京 210046)

國企改制中“虛增交易環節型貪污”的認定*
——以田某某案為樣本

陳 萍 余楓霜 戴 芳

(1.中共南京市委黨校 江蘇 南京 210046；2.南京市檢察院 江蘇 南京 210003;3.中共南京市委黨校 江蘇 南京 210046)

國企改制中，行為人利用職務上的便利，通過訂立合同虛增交易環節，將國有企業的財產轉移給個人持股的有限責任公司的行為具有一定的特殊性。在民法上，該類合同屬于“以合法形式掩蓋非法目的”的無效合同，行為人個人持股的公司以“合同收益”形式占有國有企業的財產沒有正當依據，虛假合同僅僅是行為人侵吞國有企業財產的新型手段。對于行為人的貪污數額應當以國有企業損失的全部財產計算。行為人在合同“實施”過程中支付的相關費用不應當從貪污數額中扣除。

無效合同；虛增交易環節；貪污罪；數額計算

2015年被輿論成為“國企反腐年”。隨著黨和國家反腐敗和打擊經濟犯罪的力度不斷加大，一些利用職務進行貪污受賄的犯罪分子為了逃避打擊，也在不斷地變換著犯罪的方法手段。其中一個顯著的動向是，一些手握實權的國有企事業單位工作人員，在進行貪污犯罪的時候，不再使用虛報冒領等方法進行犯罪，而是通過采取在改制前，國有企業的經營者有預謀地通過虛增交易環節的方式，將資產剝離，隱匿賬外。改制后，將其轉移為自己作為股東的有限責任公司的資產。本文擬就一則典型案例，對此進行樣本剖析。

一、案情簡介[1]

2004年8月13日，為參與江蘇某某長途汽車客運總公司(國有公司，下稱長客總公司)改制，經某某市交通局批準，長客總公司總經理田某某和其他29名中高層管理人員共同出資人民幣2000萬元成立了江蘇長運投資有限責任公司(下稱長投公司，田某某任董事長兼總經理)。2004年9月15日，在田某某的安排下，長客總公司和長投公司之間簽訂了一份《設備租賃服務合同》。該合同約定：1.長投公司出資49.98萬元購買空調供長客總公司下屬機構東站使用，空調的產權歸長投公司；2.長客總公司向長投公司一次性支付空調前期綜合服務費15萬、保證金20萬，每年支付空調管理和技術服務費24萬；空調投入使用后，按月將空調收益資金的60%(每月15萬元至25萬元不等)支付給長投公司。3.如空調費收費政策有變，長客總公司仍需每月支付7萬元租金給長投公司。2005年11月25日，江蘇南京長途汽車客運總公司改制為江蘇南京長途汽車客運集團有限責任公司(國有參股公司)。依據該合同，2004年8月至2005年11月間，長投公司以空調投資收益的形式從長客總公司獲得人民幣2370623.5元。2005年11月，長客總公司改制為長客集團。2005年11月至2011年底，田吉人利用擔任長客集團董事長、總經理的職務便利，使長投公司繼續以上述空調投資收益的形式非法侵占長客集團人民幣共計15843807.74元。[2]

二、《設備租賃服務合同》的民法認定：無效合同

基于以上事實，江蘇省某某市檢察院指控田某某犯貪污罪，認為田某某利用其任長客總公司總經理的職務之便，為了使其個人控股(田某某出資600萬，占注冊資金的30%)的長投公司獲得好處，在長客總公司完全有能力自行購買空調且根本無必要接受其他公司投資的情況下，指使下屬工作人員簽訂所謂《設備租賃服務合同》，非法侵占長客總公司利益。田某某的辯護律師對此做無罪辯護，其認為田某某的責任是民事責任，《設備租賃服務合同》僅僅是不公平的合同，空調租賃費是長投公司基于投資獲得的應有回報。

可見，《設備租賃服務合同》的性質認定對于田某某罪與非罪起關鍵作用。僅僅將《設備租賃服務合同》看作是“顯失公平合同”，則應當依照《中華人民共和國合同法》第54條的規定處理，認定為可撤銷合同，由長客總公司與長投公司之間通過民事訴訟解決糾紛。反之，若《設備租賃服務合同》是民法中的“以合法形式掩蓋非法目的的合同”，則應當依照《中華人民共和國合同法》第53條的規定，認定為無效合同。此時，該合同并非雙方公司的真實合意，而是田某某犯罪的手段方式。本文以為《設備租賃服務合同》的性質屬于后者，是無效合同。

《設備租賃服務合同》不屬于“顯失公平合同”。顯失公平的合同是指一方在訂立合同時因情況緊迫或缺乏經驗而訂立的明顯對自己有重大不利的合同。顯失公平合同的客觀要件，是指當事人在給付與對待給付之間失衡或造成利益不平衡。顯失公平合同的主觀要件，是指在訂立合同時一方具有利用優勢或利用對方輕率、無經驗等而與對方訂立顯示公平合同的故意。[3]本案中，客觀上《設備租賃服務合同》的交易結果是長客總公司與長投公司之間的給付(49.98萬元)與對待給付(2370623.5元)存在不平衡，長投公司的收益率超過100%，但是，作為“獲益方”的長投公司，主觀上并沒有利用自身優勢或對方輕率、無經驗的故意。一方面，長投公司作為2014年8月新成立的公司，相對于長客總公司而言，在信息獲取、資源占有、交易機會等方面并無任何優勢。另一方面，作為“利益受損方”的長客總公司，訂立該合同時完全不是出于情況緊迫，購買空調只需投資49.98萬元，而當時長客總公司賬目上的現金資產高達7900萬元，長客總公司作為一個稍有理性的市場主體，完全應該自行購買空調，而絲毫無必要以年租金約200萬的高價向他人租賃空調；也完全不是輕率、無經驗，其對于在客車上安裝空調，收取空調費獲得收益的情況已經獲知并付諸實踐，此前已與空調公司已經商洽、簽訂過買賣合同。[4]所以，關于《設備租賃服務合同》對其造成的利益損失，其應當是明知并且放任的。因此，該合同盡管客觀上“不公平”，但并不符合“顯示公平合同”的構成要件。

《設備租賃服務合同》屬于“以合法形式掩蓋非法目的”的無效合同。“以合法形式掩蓋非法目的”是指當事人實施的行為在形式上是合法的，但在內容上和目的上是非法的，這種行為又稱為隱匿行為。在實施這種行為中，當事人故意表示出來的形式或故意實施的行為并不是其要達到的目的，也不是其真實意思，而只是希望通過這種形式和行為掩蓋和達到其非法目的。[5]形式上，長客總公司和長投公司之間的合同是雙方當事人自由協商達成意思一致的產物，合同成立。實質上，該合同是田某某——既是長客總公司總經理又是長投公司董事長兼總經理——的安排，其目的在于將長客總公司的利益轉移給長投公司。

其一，作為長客總公司總經理，田某某在獲悉長途客運可以增收空調費之后，曾安排長客總公司啟動空調購買和安裝事宜，并通過預測收益表得知此項投資的高額回報。在長投公司成立之后，田某某改變了由長客總公司直接購買空調的計劃，而決定由長客總公司向長投公司租賃空調。根據雙方訂立的《設備租賃服務合同》，長客總公司不僅要支付高額的租賃費、維修費，還要支付空調費收入的60%。通過該合同，田某某將長客總公司空調費收益幾乎全部轉移給長投公司。這一系列行為反映出田某某主觀上利用該“合法形式”的合同達到侵占公共財產的“非法目的”。

其二，該合同條款本身亦能反映出其“幌子合同”的本質。該合同規定，長客總公司應當每年向長投公司支付24萬元空調管理和技術服務費，而事實上，根據長客總公司與海廷公司的合同，空調管理和技術服務均由空調銷售方海廷公司負責。故而，長投公司每年收益24萬元，而完全不負擔任何對待給付，幾乎可以認定為贈與。

其三，據其股東大會上通報，自成立起至2005年11月，長投公司收益的主要來源只有空調收益這一項收入。可見，《設備租賃服務合同》的存在就是為了減輕長投公司股東的出資壓力，盡快收回投資。而實現該目的無疑是以長客總公司的利益喪失為前提。

三、“虛增交易環節”的刑法判斷：貪污犯罪

通過上文分析，在民法上可以認定：《設備租賃服務合同》雖具有合法形式，但其背后隱藏著田某某將長客總公司的收益轉移給其控股的長投公司的非法目的，因而無效。那么，在刑法上，田某某的行為該如何定性呢？刑法規范與民法規范雖然同樣是調整社會行為的規范，但它們的調整角度和調整方法是完全不同的，并不存在孰優孰劣、孰先孰后的問題。刑法規范注重的是行為人的行為具備了犯罪構成要件，具有違法性與可責性，因此給予刑事制裁，但刑法并不調整因此而帶來的財產關系的變動。[6]本文以為其應當構成貪污罪。

首先，田某某是國家工作人員。我國刑法第93條規定：“國家機關中從事公務的人員。國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。”對于田某某的身份，南京市交通局文件、干部履歷表、干部任職呈報表、勞動合同書等證明田吉人在長客總公司的任職情況。長客集團章程、長客集團董事會記錄、情況說明等證明田吉人在長客集團任董事長系受長投公司推薦、委托。白鷺公司股東大會紀要、委派書證明田吉人是作為長客總公司委派的代表參與白鷺公司工作，系國有公司委派到非國有公司從事公務的人員。

其次，關于貪污罪的“利用職務上的便利”，1999年9月16日最高人民檢察院《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件中立案標準的規定(試行)》對于貪污罪中的“利用職務上的便利” 解釋為：“‘利用職務上的便利’，是指利用職務上主管、管理、經手公共財物的權力及方便條件。”田某某的身份是長客總公司的總經理，而市場經濟條件下的國有企業屬于人格獨立、產權明晰、經營自主、責任自負的市場交易和市場競爭主體，頻繁發生的市場交易以及對交易效率的追求，客觀上需要企業領導人擁有較大的自主管理與經營裁量權。盡管現行法律法規及相關政府文件對國有企業老總的權力(通常以職責的面目出現)及其監督有規定，但是很多規定抽象有余、可操作性不足，實際經營過程中企業老總特別是“一把手”對企業的人財物、產供銷逐漸取得全面的控制權和說一不二的話語權。[7]本案中兩公司訂立和實施《設備租賃服務合同》都是在總經理田某某的一手安排下才得以進行，整個過程都被抹上了田某某作為國有企業一把手主管公共財物的職權底色。從“職務上的便利”的內涵來說，職務、職權應當是具有一定的穩定性，并且只能是指行為人利用其職責范圍內的主管、管理、經手公共財物的便利條件。無論是行為人主管、管理、經手公共財物，都是由行為人所擔負的職責所產生。[8]

最后，我國刑法中貪污罪的客觀行為表述為“侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物。”可見，貪污罪的行為方式是開放的，“其他手段”系兜底性規定。理論上一般認為，所謂貪污的其他手段，是指行為人利用職務上的便利，采用侵吞、竊取、騙取以外的方法，非法占有公共財物的行為。[9]本案中，田某某利用《設備租賃服務合同》虛增交易環節，視圖“合法地”將原本歸屬于長客總公司的利益轉移給長投公司，行為方式具有一定的新穎性，但合同本身不能掩蓋田某某非法占有公共財物的主觀目的，屬于“侵吞、竊取、騙取或者以其他手段”中的“其他手段”。對于本案中，田某某具有“非法占有公共財物”的目的，如下事實可以證明：非法獲益案發后，辦案人員從田吉人辦公室搜查到一份《空調設備經營租賃年效益預測表》，預測表明汽車東站設備投資需50萬元，年收益168-204萬元，每月空調收入的60%為12-15萬元。當然，無論行為人在實施貪污行為時采取了侵吞、竊取、騙取或者其他手段中的哪一種手段，或者是先后采取了多種手段，對于貪污罪的認定并沒有實質性的影響，也涉及不到罪與非罪或者此罪與彼罪的問題。[10]

四、“虛增交易環節型貪污”的數額計算

(一)貪污數額應當進行全額認定還是比例認定?

黑格爾曾說，“犯罪自在地是一種無限的侵害行為，但作為定在，它必須根據質和量的差別予以衡量。”[11]盡管刑法修正案(九)已經擯棄“數額中心論”，提高了情節在定罪量刑中的作用，但是，無可否認的是在貪污罪的量化過程中，數額仍起到重要作用。然而，“貪污數額”究竟指什么，刑法沒有明確規定，理論上存在較大分歧：有觀點認為， 貪污罪中的犯罪數額指公共財產損失數額。另有觀點采“占有說”、“控制說”，認為貪污罪中的犯罪數額就是行為人通過貪污實際占有(控制)的公共財產數額。也有觀點采“實得規則”，認為貪污犯罪數額就是行為人的實際得贓數額。具體到本案來說，田某某的貪污數額應當以長客總公司“轉讓”給長投公司的全部數額計算，還是以田某某根據股權比例所獲得的具體數額計算？

對此，司法實踐中曾經比較支持“比例認定說”。比如，“以被告人XXX在改制后的股份企業中所持的股份比例，來確定其非法占有的犯罪數額是比較合理的。同時，應將其余 65%的被隱瞞的國有資產，作為XXX為實現個人非法占有的目的而給國家造成的其他財產損失，在量刑時一并予以考慮。認定貪污數額應以被告人在改制后的企業所占股份比例來確定，其余部分作為造成的國有財產損失在量刑時予以考慮。”[12]但是，這種做法是建立在“非法占有”等于“非法占為己有的”思維模式上，割裂了行為與結果因果關系的整體性。[13]在2010年11月26日兩高頒布的《關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》中指出，“國家工作人員或者受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員利用職務上的便利，在國家出資企業改制過程中故意通過低估資產、隱瞞債權、虛設債務、虛構產權交易等方式隱匿公司、企業財產，轉為本人持有股份的改制后公司、企業所有，應當依法追究刑事責任的，依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規定，以貪污罪定罪處罰。貪污數額一般應當以所隱匿財產全額計算；”所以，田某某的貪污數額應當以長客總公司損失的財產全額認定。但是，長客總公司損失的財產畢竟是轉為田某某和長客總公司管理層人員共同持股的長投公司所有，田某某所占有的是其股份所代表的資產。這一事實在量刑時應當考慮，以區別于將損失財產全部據為己有的情況，方能體現上述意見中規定的寬嚴相濟刑事政策。本案中，二審法院將田某某貪污罪的量刑改為11年有期徒刑。

(二)貪污數額中是否應當扣除49.98萬空調購買費？

對于田某某的貪污數額，一審認定是2370623.50元，二審時，檢察院提出貪污數額應認定為1870823.50元，其中去除投資49.98萬空調購買費。二審法院對此予以認可。那么，這49.98萬是不是投資？

就本案來說，時間上，這筆費用雖然只投了幾天，后來很快收回，但畢竟是真正用來購買空調，應當能算投資。但是，從犯罪人的角度來說，田某某安排長投公司支付這筆費用，正是為了讓《設備租賃服務合同》表面看起來更具合法性，從而達到掩飾事實上的犯罪之目的。因此，這筆費用可以認為是貪污罪的“犯罪成本”。支出“犯罪成本”必然要減少實際非法所得，然而正是有這些“成本”的出現才促成本案貪污行為的完成，因此，在法律上，“犯罪成本”本身即具有社會危害性。如果扣除“犯罪成本”，僅按“犯罪利潤”來認定貪污數額，行為人的刑罰也將隨之減輕。支付“犯罪成本”這一犯罪情節反而被告人減輕處罰，這無疑是違法了“任何人不得從自己的錯誤行為中獲益(No one can take advantage of his own wrong)”的基本法理，也無法達到刑事處罰的公正性追求。另外，從民法上看，空調所有權始終歸出租方長投公司，《設備租賃合同》也沒有約定租賃期滿后，空調所有權由出租方長投公司轉歸承租方長客總公司所有的條款，從國有企業長客總公司財產實際損失的角度看，沒有理由將不屬于長客總公司的財產從其損失中扣減。因此，筆者以為，這筆費用并不能認定為田某某的投資，進而不應從貪污數額中扣除。

就貪污罪來說，行為人為實施侵吞、騙取、竊取等貪污行為，要先期交付一定的財物，這些預先支付的犯罪成本是否在“個人貪污數額”中予以扣除？對此，2003年11月13日《全國法院審理經濟犯罪案件作座談會紀要》指出，“貪污罪是一種以非法占有為目的財產性職務犯罪，應當以行為人是否實際控制財作為區分貪污罪即遂和未遂的標準。”易言之，貪污罪的犯罪數額是結果犯模式，只有行為人控制了一定數額的公共財產，才成立貪污罪。所以，應以具體犯罪形態為基礎，嚴格適用法定標準，準確認定貪污犯罪數額：當貪污罪處于犯罪既遂時，應以行為人實際控制的財物數額進行相應的定罪量刑；當貪污罪處于未遂時，因行為人尚未實際控制相關的公共財物，只存在公共財物喪失數額，這一數額一定程度反映出貪污行為的社會危害性和行為人主觀上想要非法占有的財物數額，應以此作為定罪量刑的依據，但比照既遂犯從輕或者減輕處罰。所以，從貪污罪本身來說，認定貪污數額時也不應扣除實施貪污行為所支付的成本，而應以行為人實際控制、占有的公共財產數額為準。

[1]參見江蘇省高級人民法院(2014)蘇刑二終字第00042號刑事判決書，案例來源：中國裁判文書網。

[2]本案田某某犯貪污罪、職務侵占罪和挪用公款罪，本文僅針對其中的貪污事實展開。

[3]王利明、房紹坤、王軼. 合同法(第4版)[M]. 北京：中國人民大學出版社，2013. 129-130.

[4]長客總公司機務技術處長吳某分別代表吳某分別代表長客總公司、長投公司與海廷科技公司簽訂空調購置和安裝合同，其中，海廷公司和長客總公司的合同簽訂于2004年8月24日，而海廷公司和長投公司的合同則無簽訂日期。

[5]同注3，125.

[6]劉偉. 民刑交叉案件中表見代理行為的刑事法律判斷[J]. 中國刑事法雜志. 2014，(1).

[7]黃金橋. 國有企業老總的權力究竟有多大[N]. 檢察日報，2009-03-24.

[8]肖中華. 也論貪污罪的‘利用職務上的便利’[J]. 法學. 2006，(7).

[9]曲新久. 刑法學(第4版)[M]. 北京：中國政法大學出版社，2011. 546.

[10]李文峰. 貪污賄賂犯罪認定實務與案例解析[M]. 北京：中國檢察出版社，2011. 35.

[11][德]黑格爾. 法哲學原理[M]. 北京：商務印書館，1961. 228.

[12]最高人民法院刑事審判第二庭. 國企改制中貪污罪的認定及處理[N]. 人民法院報，2005-07-25.

[13]孫國祥. 論企業改制中貪污罪的司法認定[J]. 江海學刊，2007，(2).

(責任編輯：華 民)

2016-08-31

陳萍(1987-)，女，江蘇鹽城人，中共南京市委黨校政法教研部講師，法學博士。余楓霜(1980-)，女，四川成都人，南京市人民檢察院公訴一處檢察官，法學博士。戴芳(1978-)女，江蘇南京人，中共南京市委黨校政法教研部副教授。

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1672-1071(2016)05-0087-05