數字網絡環境下我國圖書館合理使用制度的反思與重構

張軍華（華中師范大學圖書館 湖北 武漢 430079）

韓全會（華中師范大學外國語學院 湖北 武漢 430079）

數字網絡環境下我國圖書館合理使用制度的反思與重構

張軍華（華中師范大學圖書館 湖北 武漢 430079）

韓全會（華中師范大學外國語學院 湖北 武漢 430079）

世界主要國家、地區和國際組織都極其重視數字網絡環境下圖書館合理使用制度的調整或重構，這些立法均在努力恢復版權平衡，圖書館合理使用空間總體呈擴充趨勢。目前，我國《著作權法》給予圖書館的合理使用空間已過于狹窄，嚴重制約了數字網絡環境下圖書館職能的發揮，不利于圖書館獲得和傳播文獻信息資源，亟須適度拓展。在數字網絡環境下，圖書館合理使用的制度需求包括：可使用即可保存，善意規避技術措施，非營利有限范圍傳播作品，適用三步檢驗法等。基于上述制度需求，我國《著作權法》對于圖書館合理使用相關條款應進行相應修改。

可使用即可保存 數字網絡環境 圖書館合理使用 限制與例外

當前，《中華人民共和國著作權法（修訂草案送審稿）》（以下簡稱《送審稿》）正值國務院法制辦審核階段。鑒于《送審稿》第43條第1款第8項即圖書館等機構專門條款只是現行法第22條相應條款完整再現的現實，本文在簡述圖書館合理使用的基本理論基礎上，基于對國際組織、主要國家或地區圖書館合理使用立法的審視和圖書館職能發揮、國家發展的需要，分析數字網絡環境下我國圖書館合理使用的困境與制度需求，提出“可使用即可保存”的圖書館合理使用新原則及其所需的規避技術措施的新例外，并對《送審稿》提出具體修改建議。特別說明，本文中的版權與著作權同義。

1　圖書館合理使用的基本理論

1.1圖書館合理使用及其限制的合理性

從社會的角度講，作品的創作性決定了作者獲取權利的正當性，同時，作品所具有的教育、欣賞、知識普及等社會功能決定了作品的社會價值和權利獲取的可能性，但是，作品社會價值和作者利益的獲取都需要作品被使用才能得以實現；從國家的角度講，為了激勵創作需要賦予作者以壟斷權利，同時，為保障基本人權，促進平等、團結，尤其是保障弱勢群體接觸、使用作品的權利，又需要對版權予以適當限制，此為版權限制制度的政治內涵，因此，版權限制制度不可完全適用市場失靈理論對之予以考量；從法經濟學的角度講，國家為版權人權利的獲取給予了法律保障，版權人就應該為公共利益舍棄部分私人利益；從作者的角度講，創作作品時對前人、他人作品的借鑒及其對社會為其所創造的物質、技術條件的運用，傳播作品時對圖書館、互聯網等傳播媒介的依賴，對現代傳播技術的應用等，決定了作者出于公益適當讓渡專有權利的正當性。

在現實中，如果版權保護過度，造成作品無法或很少使用，就會阻滯公眾對作品的接觸、消費和利用，權利人的利益將無從實現；如果保護缺失或不足，版權人基于作品的正當利益得不到保障，作者的創作積極性和相關權人的投資積極性就會被抹殺，增進公益、發展技術也無從談起［1］。因此，權利人行使權利與作品使用者利益以及借之體現的公共利益維護之間應該平衡方為合理，但這種平衡無法自行實現的特征導致國家通過立法予以協調并形成機制，從而奠定了法律上權利人行使權利的有限性。這種有限性的表現就是使用者可以享受包括圖書館在內的社會公益機構的免費服務。在權利各方實現權利的過程中，基于公共資金建立、運行的代表公眾利益的圖書館是權利人、使用者利益的交匯點和平衡器，其依托合理使用制度可以無損或在合理范圍內損害權利人利益地促進作品的傳播和利用，最終實現促進創作、發展技術、增進公益的立法宗旨。

1.2制定圖書館合理使用制度的基本原則和主體

從《伯爾尼公約》（Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works）［2］第9條第2款對作者的復制權予以限制開始，到《世界版權公約》（Universal Copyright Convention，簡稱 UCC）［3］第4條之二的第2款將《伯爾尼公約》僅對復制權的限制擴展為可以對所有專有權進行的限制，再到《TRIPs協議》（Agreement on Traderelated Aspects of Intellectual Property Rights， 簡稱TRIPs）［4］第13條、《WIPO版權條約》（World Intellectual Property Organization Copyright Treaty， 簡稱WCT）［5］第10條、《WIPO表演和錄音制品條約》（WIPO Performances and Phonograms Treaty， 簡稱WPPT）［6］第16條、《視聽表演北京條約》（Beijing Treaty on Audiovisual Performances）［7］第13條、《馬拉喀什條約》（Marrakesh Treaty to Facilitate Access to Published Works for Persons Who Are Blind， Visually Impaired， or Otherwise Print Disabled）［8］第11條、《跨太平洋伙伴關系協定》（Trans-Pacific Strategic Economic Partnership Agreement， 簡稱TPP）［9］第18.65條，平衡各方權利的“三步檢驗法”①是制定包括圖書館合理使用在內的版權限制制度必須遵守的基本原則。

從要求各成員使用“三步檢驗法”確定合理使用情形的規定來看，國際法把包括圖書館合理使用在內的版權限制的立法權基本授給了條約成員。因此，各成員可在遵守國際法的基礎上充分行使域內立法權，制定維護自身權利和促進自身發展的權利限制制度。

1.3合理性的判斷標準與立法模式

在美國，其《版權法》107條是對合理使用（fair use）的一般規定，其前半部分規定“諸如（such as）”批評、評論等情形為“合理”，相應行為不視為侵權，后半部分則規定了法官在審理具體案件時，判斷合理性時“應該包括（shall include）”的4項基本要素［10］。從“諸如”“應該包括”的表述來看，情形和要素并未窮盡，法官還可酌情處理。再者，不完全羅列的要素基本是具有一定主觀性的因素，且是事后由法官對其予以判斷的標準。從“美國作家協會訴谷歌侵權案”［11］等案例的判決來看，法官具有較大的裁量權，使用者也有較大的申辯空間，美國法適用之主觀性明顯的特征由之盡現，因此，美國開放式要素主義立法雖然具有適應性極強的優點，但也有弊端。

與美國相反，《英國版權、設計與專利法》在確定合理使用情形之時則采用封閉式立法模式，如該法第29—30條規定以下目的可構成“合理利用（fair dealing）”：研究或個人學習；批評或評論；時事報道［12］582-583。同時，英國法在第37—44A條再專門對圖書館合理利用的主體，復制目的，復制期刊文章、已出版作品的比例，同一資料多份復制等規定了合理利用及其反限制措施。可見，英國法依據三步檢驗法及其判斷標準確定出合理利用情形及其尺度，不允許做擴大化解釋。這種立法模式的弊端在于難以適應新技術的變化。

綜上，開放式與封閉式立法各有優缺點，綜合模式才是增強法律適應性的最佳選擇，事實上也是當今世界版權限制制度的主流模式。

2　數字網絡環境下圖書館合理使用立法的趨勢

2.1美國

1998年前，《美國版權法（1976）》在第107條合理使用的一般規定之外，對圖書館等公益機構合理復制版權作品專設了108條：允許公益圖書館為內部存檔目的將館藏作品制作1份仿真非數字化復制件［12］731。后來，針對數字網絡環境下版權保護的形勢和圖書館業務需要，1998年美國制定了《數字千年版權法》（Digital Millennium Copyright Act，簡稱DMCA），對其傳統版權法進行了大幅修改。修改后，其版權法允許非營利圖書館出于保存、學術或科研目的對館藏作品和處于版權保護期最后20年的非館藏作品復制3份，而且可以數字化，但對其傳播范圍予以嚴格限制，不得向圖書館建筑以外的公眾傳播，不得外借，不得通過網絡對外傳播；數字化作品可以傳輸給其他藏有此作品的圖書館予以保存［13］。另外，針對WCT第11條關于技術保護措施（Technological Protection Measures， 簡稱TPM）的規定將圖書館出于保存、替換之目的對館藏版權作品予以數字化、存檔、格式轉換等合理使用行為完全置于權利人掌控下的實際，DMCA的第1201條（d）款規定了圖書館出于公益規避技術措施的例外。

但是，強化版權保護卻弱化權利限制的立法讓互聯網傳播作品的便捷性、可獲得性大打折扣，遭到民眾和影響其利益獲取的互聯網產業的極力反對。因此，DMCA之后，美國強化數字網絡環境下版權保護的立法開始舉步維艱，如2004年的《引誘侵權版權法案》、2006年的《為保護版權人在P2P網絡上的作品而限制其責任的修正案》、2011年的《禁止網絡盜版法案》和《保護知識產權法案》等因廣大民眾的極力反對而被否決或擱置。這反映出美國立法者對使用者權利的關注和對民眾意見的重視，其表現就是在一些強化版權保護的法案得不到通過的同時，另一些擴大或調整合理使用空間的法案卻順利通過，如2002年的《數字選擇和自由法案》、2005年的《家庭娛樂與版權法案》和《數字媒體消費者權利法案》、2007年的《自由和重振美國企業家法案》、2009年的《數字消費者知情權法案》、2010年的《著作權清理、說明及修正法案》等。

2010年，《美國版權法》第108條工作組還針對圖書館保存OA資源和個人復制于法無據的問題提出修法建議，即“應增加圖書館和檔案館為保存之目的采集和復制由公眾提供的再現內容和為個人學習、學術研究之目的制作用戶可接近復制件的例外”［14］。目前，經過圖書館界為自身爭取更大例外空間的不懈努力，美國有了新的修法動議，“……應該增加有資格圖書館或檔案館制作有限量復制件的例外，復制件數量限于為保存目的而創制和維護館藏中有危險的已出版或其他公開傳播的作品復制件所必需”［15］，即倡導圖書館保存性復制的對象應包括OA資源，保存性復制的數量以滿足保存文獻信息為限，不限定確切的份數。

此外，美國針對DMCA通過技術措施強化版權保護，尤其是鑒于其第1201條“禁止以繞過作者技術保護措施的方式獲取作品的行為，禁止某些規避設備的銷售，包括合理使用情形”［15］，實際上取消了在對抗被控侵犯第1201條時適用第107條予以抗辯的現實［16］，通過其后對《美國版權法》第108條3年1次的例外審查謹慎地擴充著圖書館合理使用空間。

2.2歐洲

歐盟2001年的《信息社會版權和鄰接權的指令》第5條采取封閉式立法模式列舉出合理使用情形：私人復制，圖書館、博物館、檔案館等公共機構的復制，廣播組織的臨時錄制［17］。但是，該指令同時又規定這些情形需三步檢驗，這就把開放式立法的基本原則強加給了本身是按三步檢驗法確定的封閉式例外當中［18］。另外，該指令在第48條規定了可適用于圖書館的技術措施規避例外：“就有關技術措施提供此類法律保護，能有效地限制未經任何版權、相關權以及數據庫特殊保護權的權利人授權的行為，但不得阻礙電子裝置的正常運行及其技術發展。此種保護也不要求裝置、產品、組件或服務的設計必須符合技術措施的要求，只要這些裝置、產品、組件或服務不違反本指令第6條所禁止的行為。此種法律保護應適當尊重而不是禁止那些并非規避技術措施的有顯著商業目的或用途的裝置或行為。尤其是，此類保護不應妨礙密碼術研究。”［19］62

2008年11月，針對歐盟發表的《知識經濟的版權》，電子信息聯盟（eIFL）提出了圖書館界的主張：許可協議制約圖書館可適用的版權例外；技術措施制約圖書館可適用的版權例外；應強制執行某些版權例外；數字化館藏資源的在線訪問應納入圖書館可適用的版權例外［19］210-216。

2013年12月7日，歐洲研究圖書館協會（Association of European Research Libraries， 簡稱LIBER）通過了1份申明闡述版權改革應優先考慮的3項頂層原則：①版權應該促進而不是阻礙創新和競爭；②版權不應過度限制對公共資金支持的科研成果的獲取和使用；③要有版權例外來支持文化遺產的保存和獲取［20］。

2015年年底，歐洲委員會的版權改革一攬子提案中，對版權限制和例外提出了新議案：允許公益研究機構對其合法獲取的用來進行科學研究的內容進行文本和數據挖掘；明確“教學解釋”例外的范疇以及對數字利用和遠程學習的適用范圍；為公共文化機構保存作品提供清晰的空間；支持為研究和個人學習目的之遠程教育和圖書館學術館藏的局域網絡服務等［21］。

此外，丹麥、法國、瑞典、挪威等國，通過修改各自的法律授予其國家圖書館收集互聯網上本國域名網絡資源的權利，此舉提高了其國家圖書館信息資源采集的效率，也減少了國家圖書館在信息資源保存過程中的侵權風險［22］。

2.3WIPO及其他

2011年6月，WIPO版權及相關權常設委員會（Standing Committee on Copyright and Related Rights，SCCR）討論了非洲的提案——《WIPO關于為殘疾人、教育研究機構、圖書館和檔案館實行限制與例外的條約草案》。其第11條對館際互借提出建議：“應允許圖書館或檔案館向其他圖書館或檔案館提供其合法購買或獲取的任何作品或受相關權保護材料的一份復制品，并供后者隨后以任何手段向其用戶提供，包括數字傳輸，但條件是，這種使用必須與其國內法所規定的合理使用相符。”［23］其第14條規定，“應允許在未經版權人授權的情況下，為滿足圖書館和檔案館的需要，制作數量有限的已出版和未出版作品的復制件，無論其格式如何。”［23］之后，從2012年開始，SCCR每次外交會議均討論適用于圖書館的版權限制與例外問題［24］，其草擬的國際條約規定了圖書館館際互借、文獻傳遞以及為讀者私人或個人使用而復制作品的例外［25］，并在2013年12月的第26次會議上通過了“關于圖書館及檔案館限制與例外的立法工作文件”［26］。

目前，國際上制定圖書館新型例外的立法、研究活動正在如火如荼地開展：最新修訂的《英國版權、設計與專利法》規定了圖書館可適用的緩存合理使用空間［27］，并納入了阻止合同和許可凌駕于圖書館以非商業用途為目的的限制和例外之上的條款［28］；《葡萄牙著作權法》規定，禁止通過格式合同對版權限制與例外加以排除的行為［29］；泰國在2014年通過的版權法中修訂了關于技術措施的條款，其中包括針對圖書館和檔案館、教育機構以及公共廣播組織規避技術措施的豁免；2014年，捷克共和國對其版權體制進行了新一輪修訂，針對圖書館、檔案館以及其他文化教育機構、公共廣播商制定了一項新例外，使他們能夠根據具體條款以某種具體使用為目的使用他們現有的孤兒作品［30］；澳大利亞最新版權法規定圖書館可以按規定進行文件網絡傳輸服務［30］；日本法規定國會國立圖書館為替換原件和供公眾使用之目的可以在一定范圍內復制電子資料［30］；拉脫維亞在其著作權法中規定了適用于圖書館的技術措施規避例外，即便這種規避與版權作品的正常使用沖突或是與作者的合法利益產生沖突，規避行為也無須征得版權擁有人的許可［19］27。加拿大在2015年1月1日起施行的《版權現代化法案》，在以前合理使用僅限于研究、個人學習、批評或評論、新聞報道等情形基礎上，將原來屬于法定許可的3類情形（即教育、模仿和諷刺）列為新的合理使用，另外，再創4類新的合理使用，即格式轉換、時間轉換、備份復制和用戶生成的內容［31］，這些情形圖書館均可適用。

總之，世界主要國家、地區和國際組織都極其重視數字網絡環境下圖書館合理使用制度的調整或建構，這些立法均是在努力恢復版權平衡，圖書館合理使用空間總體呈擴充趨勢。

3　數字網絡環境下我國圖書館合理使用的困境與制度需求

3.1圖書館合理使用的困境

加入TRIPs、WCT、WPPT后，我國在《著作權法（2001）》中新增了信息網絡傳播權和權利管理信息條款，在《信息網絡傳播權保護條例（2006）》（以下簡稱《條例》）中賦予權利人采用技術措施的權利。這些規定在強化版權保護的同時也給圖書館合理使用帶來困境：一是目前借助技術措施，著作權人不但可以控制社會公眾對其作品的接觸、獲取，還可以控制各類復制行為；二是著作權持有人的格式合同或授權協議基本排除了圖書館在數字網絡環境下的合理使用空間；三是出現了將公共領域信息添加技術措施后轉為私有的現象，即技術保護手段使權利人獲得了遠超傳統版權法下的控制能力，使用者所擁有的自由度遠低于網絡時代之前［32］。權利的天平已經徹底向權利人傾斜，合理使用制度面臨存廢之爭。

存廢之爭的起因在于網絡技術對作品傳播方式的革命性變革。網絡使數字作品不再依附于載體，讓使用者對作品的利用實現了“從通過占有載體間接體驗內容變為無需占有載體直接體驗內容”［33］的轉變。而追求許可效益的版權持有者和追求傳播效率的網絡傳播者利益獲取方式的不同導致其在立法訴求上出現對立：以互聯網產業為主體的傳播者集團利益獲取的方式主要依靠用戶數量的規模化而獲取延遲收益［34］，而以版權業為代表的版權人集團仍然依賴傳統版權法追求許可效益。但傳統版權法通過組織機構及其分工分別權利、分享利益的模式在數字網絡環境下已難以適用。

因此，數字網絡環境對傳統版權法的挑戰是史無前例的。數字網絡環境和對版權予以限制的合理性決定了需要探索新的權利保護與權利限制模式［35］。這種探索對我國這種亟待提升國民素質，正基于創新、協調、綠色、開放、共享發展理念而實施向人才強國轉化等戰略的人口大國來說，尤為重要和緊迫。這些理念和戰略的實現需要人才的支撐，而人才的造就需要國家為人才的成長提供必要條件和環境，需要圖書館擁有一定的資源為人才成長提供支持，需要人人具有平等使用圖書館的權利來提高國民素質、化解社會矛盾、縮小收入差距、增強發展動力，但是，館舍和國家提供資金能力的有限性決定了圖書館購買能力的有限性。這一切決定了肩負重要社會職能的圖書館在數字網絡環境下擁有適宜合理使用空間的重要性和首次銷售原則在數字網絡環境下對圖書館繼續適用的必要性。

我國現行《著作權法（2010）》第22條第1款第8項規定，在尊重作者人身權和其他財產權的前提下，圖書館可以合理復制館藏作品［36］。同時，《條例》第7條將圖書館可以數字化的館藏范圍予以嚴格限制［37］。鑒于對我國首次立法和前兩次著作權法修訂的考查可知，“收藏的作品”限于“有載體作品”，可數字化作品限于館藏作品。可見，在我國，網絡OA資源、購買了使用權或訪問權的電子資源等無載體資源，圖書館均無保存性復制的例外，范圍遠低于美國版權法中的“已出版作品”。我國現行《著作權法》給予圖書館的合理使用空間已過于狹窄，嚴重制約了數字網絡環境下圖書館職能的發揮，不利于圖書館獲得和傳播文獻信息資源［38］，亟須適度拓展。

3.2數字網絡環境下我國圖書館合理使用的制度需求

作為平衡權利人私人利益和通過使用者利益予以體現的公共利益的重要砝碼，圖書館在數字網絡環境下需要如下合理使用空間。

3.2.1可使用即可保存

數字網絡環境下圖書館可使用的數字資源分為：①OA資源，含不受版權保護的公共資源、已過保護期的資源和受版權保護但權利人愿意讓公眾自由使用的資源；②數字化館藏資源；③已購買的有載體的數字資源，如光盤；④購買了使用權或訪問權的數字資源。前3種資源受傳統著作權法規制，各方權利基本平衡，爭議較小。圖書館合理使用的制度新需求主要是集中于在線數字資源的保存、傳播、利用方面，尤其是圖書館能否對已購買訪問權或使用權的數據庫資源予以保存性復制的問題，其中，以鏡像方式使用的資源還牽涉緩存合法性界定的問題。另外，圖書館支付對價地使用數據庫資源還受到數據商借格式化合同對圖書館既有合理使用空間的刻意擠壓，這種不對等許可直接影響版權限制與例外制度的落實，也影響旨在維護消費者權利和公共利益的權利調節機制［39］。更大的不公還在于一些公有資源也被數據商納入數據庫，但由于數據商對其內容的選取與編排付出了創造與投資，所以受到國際法（如《TRIPs協議》第10條第2款、WCT第5條，以及國內法如《著作權法》第14條等）的嚴格保護，而且，國際國內法還規定數據庫版權保護并不影響庫內作品本身所受到的版權保護。在我國目前還沒有數據庫保護期限規定的情況下，這種法律環境造成數據商借助法定權利、技術措施和格式化合同，將數據庫資源無限期地完全控制，加之我國還沒有建立數字作品法定呈繳制度，造成連國家圖書館都無權保存的現實，更別說使用數據庫資源的其他圖書館了。

但是，自身的保存職能和國家發展的需要決定了圖書館需要擁有對OA資源和數據庫資源予以保存的合理使用空間，因此，亟待對之予以明確，并規定數據商超越法定范圍擠壓圖書館合理使用空間的許可無效。對此，2000年通過的《國際圖聯關于在數字環境下版權問題的立場》第10條就強烈呼吁，“對于許可使用條款中有限制或否定版權法中已有的版權限制或例外規定的授權協議，而授權協議是由版權持有人單方面訂立，沒有給用戶協商機會，國家版權法應致使該項授權協議無效。”［40］

事實上，我國已有判定擠壓合理使用空間的許可無效的案例，如“微軟公司與郭力等計算機軟件著作權許可使用合同糾紛案”［41］和“北京北大方正電子有限公司訴廣州寶潔有限公司等侵犯著作權糾紛案”［42］，皆被法院以違反法定規則為由否定了許可合同中部分內容的合法性。

總之，賦予圖書館“可使用即可保存”的合理使用空間，既讓圖書館代替國家保存了自身可使用數字資源，又維護了使用者利益以及借之體現的公共利益，還為國家系列發展戰略的實施提供知識信息保障、人才培養保障，更化解了我國著作權法未予以定性的緩存涉嫌侵犯著作權人復制權的難題。

3.2.2善意規避技術措施

現在，相關國際法和國內法賦予了權利人對其作品施加技術措施的權利，如《條例》第4條第1款在賦予權利人采用技術措施權利的基礎上，又在第2款規定，“任何組織或者個人不得故意避開或者破壞技術措施，不得故意制造、進口或者向公眾提供主要用于避開或者破壞技術措施的裝置或者部件，不得故意為他人避開或者破壞技術措施提供技術服務。但是，法律、行政法規規定可以避開的除外”［37］，接下來，在第12條列出了第4條第2款規定的可以規避技術措施的情形：一是教學或科研，二是盲人識讀，三是公務需要，四是安全性能測試。可見，《條例》并未賦予圖書館規避技術措施的合理使用空間。雖然前兩種例外圖書館可間接適用，但由于不是此種例外的行為主體，圖書館間接適用之缺乏可行性和操作性。因為我國圖書館是公共服務機構，日常運行經費往往捉襟見肘，因此，受限于人力、物力和財力，根本無力研制、開發規避技術，而權利人開發出技術措施后只會以此挾持圖書館為其利益服務，其他開發者不會去開發，那么，著作權法促進技術進步的宗旨已大打折扣，同時，現行法還讓圖書館對其數字式館藏進行格式轉換的行為也直接受制于權利持有人。總之，看起來圖書館可以間接適用的技術措施規避例外，事實上只是空頭支票。

綜上，國際國內法關于技術措施的規定，雖然為保障權利人的權益發揮了巨大作用，但也與合理使用、首次銷售原則等傳統著作權制度產生了嚴重沖突［43］。技術措施讓公眾看到了代表公共利益的版權限制與例外有被其完全淹沒的危險。如果圖書館不能規避技術措施，就無法對合法獲取的數字內容進行保存、格式轉換和允許的使用。因此，數字網絡環境下圖書館需要直接擁有善意規避技術措施的合理使用空間。

3.2.3非營利有限范圍傳播作品

《條例》第7條的規定將傳播數字式版權知識信息的人群限于“館舍內服務對象”，令圖書館提供知識信息職能的發揮受到嚴重束縛。雖然《條例》第6條第3項另有為教學、科研目的之合理使用，但排除了個人目的之合理使用，因此，圖書館只能基于教學、科研之目的間接適用該條規定，但連保存目的之合理使用空間都極為狹窄的圖書館能有多少資源提供呢？所以，如果圖書館無法擁有“可使用即可保存”的合理使用空間，而圖書館的資金來源于公共財政，那么，要滿足這些人員的需求，權利人就得不斷地攫取公共資金，這背離了權利人利益主要靠社會性使用獲取的初衷。再者，數字網絡環境下的個體學習、研究的范圍更為廣泛，時間更為寶貴，學習、教學、研究的技術條件更為現代，不使用方便快捷的網絡而讓用戶過多地往來圖書館是極大的資源、技術和時間浪費，因此，將有限范圍傳播仍然限于“館舍內服務對象”不符合時代特征及其需要，應該將之擴展到“虛擬專用網”的范圍，即將圖書館數字資源的傳播范圍拓展為“服務對象”。

3.2.4館際互借

我國現行著作權法對圖書館館際互借的合理使用未做出規定，使圖書館在日常工作中面臨諸多法律風險，此次修法應該補充上圖書館館際互借的例外。因為，越是發達國家，其版權法就越明確地對之予以規定，這早已成為立法慣例，如《美國版權法》第108條（d）款、《英國版權、設計與專利法》第41條、《韓國著作權法》第31條第①款第3項、《日本著作權法》第31條第1款第3項均是如此。這些立法例值得我國借鑒。

3.2.5適用三步檢驗法

我國現行著作權法是在計劃經濟環境下制定的，不可避免地帶有濃厚的計劃經濟色彩和明顯的計劃經濟烙印［44］，無法適應現今的市場經濟環境，已經嚴重滯后。例如，在“王莘訴谷歌案”［45］中，由于被告無法提供自身行為與12項合理使用情形對應的證據，而我國著作權法又沒有直接引入三步檢驗法，所以，終審法院對法律進行了擴張解釋，即參考美國式四要素判斷標準，認定谷歌的全文數字化復制行為不構成合理使用。可見，在列舉式無法窮盡具體情形之時，引入三步檢驗的彈性條款成為必須。因為人的認識能力的局限性和技術發展的不可預見性，決定了立法者不可能窮盡列舉所有情形［46］。

可喜的是，我國本次著作權法修訂對合理使用制度采用了綜合模式，體現在《送審稿》第43條第1款第13項新增的兜底條款——“其他情形”，還在第2款直接引入三步檢驗法。但《送審稿》該項兜底條款的增加和三步檢驗法的引入方式產生了新的問題，因為我國早已加入相關國際條約，現行著作權法的第12項合理使用情形本身就是我國充分行使國內立法權并按照三步檢驗法確定的特定情形，因此，將已經確定的特定情形再度進行三步檢驗，屬于重復檢驗，為司法徒增諸多變數，也不符合我國的成文法傳統。

4　《送審稿》圖書館合理使用條款的修改建議

鑒于前文之分析，筆者認為，“對自身可使用資源就可以進行保存性復制”，即“可使用即可保存”應成為數字網絡環境下圖書館保存人類文獻信息職能發揮的基本原則。因為，既然基于印刷術建立的被動的著作權保護機制難以在數字網絡環境下發揮應有作用，權利人轉向私訂合同的方式實現自身權利［47］，那么，還不如反向思維，即通過有效的圖書館合理使用等制度的制定與實施確保公共利益的實現，而把權利人利益的獲取除合理使用、法定許可等之外完全交由市場去調節，即由權利人或其組織、使用人通過許可的方式去實現，因為創作性高低決定了權利人利益獲取的期望值和權利人釋放權利的強弱，因此，著作權許可效益由市場調節更為科學、合理、客觀。

倡導創制“可使用即可保存”原則的原因還有，我國未像歐盟那樣制定數據庫版權保護法，也未規定數據庫的保護期限，因此，當前最佳方案是通過立法允許圖書館對通過許可取得使用權的數字資源予以保存性復制，這樣，數據商通過許可獲得利益，作者和出版商通過數據商取得利益，圖書館借合理使用空間得以保存資源從而為公益的實現創造條件，使用者則通過使用圖書館實現其權利，公益則通過使用者對作品的使用間接得以實現乃至最大化。至于保存性復制的庫內作品的版權合理使用問題，則繼續適用傳統著作權法之規定，但應時代之需略加擴展，即如前文所述由“館舍內服務對象”拓展為“服務對象”。

再者，“可使用即可保存”原則可行且易操作，因為圖書館是數據庫的集體和長期用戶，免去了權利持有人與個體談判、付費的繁瑣，而且通過域名控制即可實現，這既利于權利人獲取利益，也利于使用者利益以及借之體現的公共利益，更利于價值不菲的引進電子資源的保存與利用。同時，該原則也是合理的，因為圖書館在與數據商簽訂合同后，會支付對價并被許可在有限范圍內使用庫內資源。雖然數據商反對“惡意下載”，但圖書館對可使用資源予以保存性復制，只是將資源使用到極致而已，而且保存后的傳播范圍僅限于“服務對象”，這是對《伯爾尼公約》復制權限制制度在數字網絡環境下的發展和首次銷售原則在數字網絡環境下的合理延伸。此外，“可使用即可保存”原則還特別適合于OA資源和權利人主動釋放權利之作品，以及公共資源的保存、傳播與利用。

綜上，筆者建議將《送審稿》第43條第1款第8項改為“圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術館等為保存或者替換版本的需要，復制本館收藏或使用的作品”。其中，“替換版本”基于“格式轉換”之需，“使用”基于OA資源、數據庫資源等“可使用資源”而設。至于保存性復制品的保存期限問題，鑒于圖書館之職能，不做專門規定，即默示為永久保存。然后，建議將第43條第1款第13項“其他情形”與其后的第2款即“三步檢驗”整合，修改為“（十三）其他不影響作品正常使用、不損害著作權人合法權益的特定情形”。相應地，為了保障圖書館對館藏數字資源予以格式轉換時不再受權利人技術措施的制約，建議《送審稿》第71條增加一項專門針對圖書館對數字資源進行格式轉換的技術措施規避例外，即“（六）圖書館和檔案館對館藏數字資源進行格式轉換”。

注 釋：

①合理使用制度的“三步檢驗法”是著作權國際公約判斷某一著作權使用行為是否構成合理使用的一般原則，其權能已由復制權擴展到所有權能，其步驟是：第一步，在某些特殊情況下可未經許可無償使用版權作品；第二步，使用不得影響作品的正常使用；第三步，使用不得無故損害作者的合法利益。參見參考文獻［3］第9條第2款。

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Reflection and Reconstruction of Library Fair Use System under Digital Network Environment in China

Main countries， regions and international organizations in the world stress much on adjustment and reconstruction of library fair use system under digital network environment， the legislation focuses on restoring copyright balance， and library fair use space shows expansion trend. As required by Copyright Law of P.R.C.， library fair use space is too narrow， which severly restricts functions of the library under digital network environment， is not easy for the library to access and disseminate literature information resources， and needs moderate extension. The institutional demand of library fair use system in digital network environment includs: available information allowed to be saved without any technical measures， spreading works in a limite range with non-profit， application of three-step test method， etc. Based on the above demand， Copyright Law of P.R.C. should be revised on items about library fair use.

Available information allowed to be saved； Digital network environment； Library fair use； Limitations and exceptions

G250.1；D923.41

A

張軍華 男，1969年生，碩士，現工作于華中師范大學圖書館，副研究館員。

2016-06-07］

韓全會 女，1968年生，博士，現工作于華中師范大學外國語學院，教授。