論不真正不作為的作為義務
——從形式作為義務到實質義務之轉型

北京　唐　超

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論不真正不作為的作為義務
——從形式作為義務到實質義務之轉型

北京唐超

【摘要】成立不真正不作為犯罪，必須認真考量不真正不作為的作為義務來源。認定不真正不作為犯罪，必須從實質作為義務出發來考察不作為犯的不作為和危險結果的聯接關系。只有負有保證義務人與危害結果之間具有密切的防止結果發生的關系時，才能說不作為人具有不真正不作為犯的義務。

【關鍵詞】不作為犯不真正不作為形式作為義務實質作為義務

一、不真正不作為犯概述

傳統刑法理論把不作為犯分為真正的不作為與不真正的不作為，又稱純正不作為與不純正不作為。日本的刑事理論通說認為，不真正的不作為是指行為人以不作為形式實施了通常以作為存在的客觀構成要素的行為的犯罪，是基于不作為的作為犯。在大陸法系刑法理論中，不真正不作為是與真正的不作為相對應的產物，也就是說，不真正不作為犯罪要求“保證人”（具有作為義務的行為主體）履行結果回避義務，其結果應屬于客觀構成要素當中。

目前我國現行刑法和日本、韓國刑事理論一樣，采用的是形式主義學說：刑法以明文的方式將不作為規定為客觀的構成要素，是真正不作為犯罪；而刑法沒有以明文將不作為規定的客觀構成要素中，行為人以不作為方式實施了通常由作為方式存在的客觀構成要素的，就是不真正不作為犯。所謂將不作為的方式規定為客觀的構成要素，是指刑法分則中以明文的形式規定了“沒有”、“不”、“拒絕”之類的文字表達。例如，我國《刑法》規定，行為人對特定人員具有撫養義務，如果行為人對特定人員有能力撫養而拒絕撫養，情節惡劣的，必須承當相應的刑事責任。

誠然，對真正的不作為犯罪完全可以依照法律限定作為義務的范圍，從而適用刑法來定罪量刑。但是，在刑事理論與刑事司法實務中，對于不真正不作為犯而言，當刑法沒有明文規定作為義務內容時，就成為認定行為人是否構成犯罪的問題關鍵之處，即如何確定負有作為義務的主體。

二、不真正不作為的作為義務厘定

1.不真正不作為的作為義務定義

我國刑法理論的傳統觀點并沒有引用大陸法系通常使用的保證人的概念，但是，刑法理論界對于不作為犯的作為義務來源，一直是刑法理論的熱點之一。由于真正的不作為犯的作為義務刑法已經明文規定，所以，討論不作為犯罪的作為義務的實質在于如何確定不真正不作為犯的作為義務。然而，有關作為義務概念的學說，眾說紛紜 。

從上述有關學者的觀點來看，認定不作為犯的作為義務，其共性集中在兩個方面。第一，作為義務的內容是負有不作為義務的主體所必須擔負的，從而阻止刑法規定的客觀構成要素結果發生的義務；第二，作為義務是一種積極的義務，換言之，要求不作為主體以一定的積極的行為來斷絕已經存在的危險因果聯接，從而是使不作為主體脫離不作為犯罪的法律關系。不同的內容主要集中在關于如何理解“義務”。有的學者認為作為的義務僅限定為法律意義上義務，有的學者認為作為的義務不僅包括法律意義上義務，而且還包含有道德義務。

2.不真正不作為犯形式作為義務的評價

在我國刑法傳統不作為犯的作為義務理論之中，基本上可以認為是形式的作為義務論。所謂形式的作為義務論之形式，是指法的規范。因而，形式的作為義務特征是通過羅列的方式，規定出不作為犯的作為義務，從而來確定作為義務的根據，即在法律淵源中尋找作為義務的來源。不真正不作為犯之作為義務在我國目前耦合式的犯罪構成四要件模式之中，由于其運行構造是采用耦合的平面模式，各構成要素之間不存在價值的階梯性，因而也就并不存在作為義務的體系性的地位關系。形式作為義務的來源有以下三點：第一，法律規定。如我國《婚姻法》規定，夫妻之間撫養之義務 ；第二，職務或者業務要求的履行作為義務。這里職務或業務要求的作為義務指的是擔負特定職業、從事特定崗位時，相應的規章制度和操作章程要求行為人所擔負特定的義務；第三，法律行為設定的作為義務。民法上的法律行為的根本實質特征在于，對民事法律關系中的行為人設定權利性。當行為人違反民事法律關系當中所規定義務時，就稱之為違反民事法律行為。當行為人違反所設定的義務超過刑法所保護的法益時，就應當受到刑法的否定評價，承擔相應的刑事責任。

然而，形式的作為義務論將非刑法法規中的義務作為刑法意義上的作為義務的根據，其合理性與合法性存在一定的瑕疵。一方面，就刑法自身的獨立性地位以及罪行法定之邏輯而言，不真正不作為的作為義務應當限定為刑法明文規定的義務；另一方面，從刑法的謙抑性與寬嚴相濟的刑事司法政策而言，形式不作為義務將非刑法規定的作為義務上升為刑法要求的義務，進一步擴大了刑法所打擊的犯罪圈，違背了當今刑事立法與刑事司法的所追求一般預防為主的價值追求。寬嚴相繼的的刑事政策在刑事立法、刑事司法層面應秉承保障人權、遵從罪刑法定、罪責刑相適應和正當的司法程序原則，“寬以濟嚴，嚴以濟寬；輕中有嚴，寬中有寬；嚴而不厲，寬而不縱”。筆者認為，違背非刑法法規的作為義務，并沒有必然地上升為違背刑法上的作為義務，也沒有為其提供正當性、合法性、合理性之依據。 因而，憑借形式的作為義務來確定實質的作為義務是值得進一步商榷的。

3.不真正不作為犯實質作為義務的評價

大陸法系國家對于不作為犯的實質作為義務的學說采取的是德國阿明·考夫曼提出的機能說。然而近些年來，隨著我國學者對于外國刑法理論的進一步深入研究，并且受外國刑法理論對于實質作為義務的影響。有一些學者也提出了較為創新的理論。筆者截取對比有代表意義的觀點進行介紹和評論。

（1）危險前行為說。該說認為行為人在實施不作為之前，實施的危險前行為，是不作為與作為等價之根據。主要內容包括：第一，以危險前行為為充分條件，基于法益保護的目的，法律要求制造風險的人要控制風險。第二，以危險前行為為必要條件。從自然公平正義的角度出發，除了危險的前行為，任何其他的事由均不使作為與不作為具備等價性。

（2）支配行為說。該學說認為，判斷不真正不作為犯的根本標準在于，不作為人是否對阻止危害結果的發生實施了具有原因經過支配的、自愿地、具有目的性地行為。其判斷不作為義務來源的邏輯構造如下：第一，不作為人實施了一個自愿行為。第二，行為人自愿實施的行為具有防止危險結果的發生具有目的性，也就說，是行為人在其主觀意志下支配實施的行為。第三，其行為應當具備支配性，質言之，不作為人應當對危險結果的發生具有控制力，支配危險結果發生的因果關系。

但是，就危險前行為說中危險前行為仍然界定不明確的。比如，在正當防衛的情形時，正當防衛人實施了阻止不法侵害人的危害行為時，從客觀的角度出發，正當防衛人所實施的正當行為也可以評價為“制造風險的行為”，那么正當防衛人是否需要對這種“制造出來的風險”承當責任呢？誠然，在該學說的角度里是難以解決的。此外，在支配行為說中，這種學說關鍵點在于目的性。然而在發生交通肇事的情況中，肇事人先基于救助的意思救助受害人搬入車內，然而又基于殺人的意思遺棄在他處。運用基本的刑法理論完全得出的結論應當有所不同。筆者認為，在判斷不真正不作為犯的實行行為層面而言，不應當加入不作為人的主觀目的，否則會導致認定犯罪構建要素上產生恣意性，違背了先客觀后主觀判斷的邏輯方式，容易走入主觀入罪的誤區。

三、從不作為犯的形式作為義務到實質作為義務之轉型

盡管我國關于不作為犯的作為義務通說普遍采取的是形式作為義務說，但是考量域外刑事立法與刑事司法，特別是德日兩國，對作為義務判斷有了新的發展。。其總的方向是積極地避開以簡單的列舉形式來討論不作為犯的作為義務。表現在通過提出不作為犯的實質作為義務標準來空虛化不作為犯的形式作為義務，從而來限定和規制不真正不作為犯的作為義務的本質內容。因此，從這層意義而言，我國在不真正不作為犯的作為義務研究已經從形式作為義務轉變為實質作為義務了。

在考察關于不真正不作為的形式法義務來源和實質法義務來源后，筆者認為，在探討不真正不作為犯的作為義務時，不僅僅應當考量被害人與行為人之間所產生的法律規定的、職務業務上要求的，或法律行為作出的相應的法律規范列舉的構成要素。同時，更重要是應當注重考察不作為人的不作為與結果之間的關系來研究作為義務的實質內容。

在通常觀念上，不作為之行為也具有社會危害性。原因在于該不作為與被害人或與所侵害的法益具有某種特別的關系。也就是說，被害人或被害人的利益（法律所保護的利益，即法益）之間存在的維持或依存的關系，此時需要不作為人消除、恢復對被害人的法益予以恢復或防止危害結果的發生。但是，僅憑借這種抽象的、模糊的義務還不能說明不作為人與受害人之間存在特殊的依存、維持關系。例如，醫生與患者具有救治與被救治的關系，即醫生具有救助義務。但是只憑借這種抽象地、模糊地的救助關系還不足以說明患者于醫生具有存續關系。也就是說，只有當患者被送入醫生所控制的范圍之內，并且醫生實施了具體的救治行為時，才能說明醫生與患者具備了特殊聯接關節。只有這種特定的聯接關節，才能認定醫生具備了作為義務的內容。所以，研究不作為犯的作為義務的實質內容必須考量不作為犯的不作為與危害結果之間的關系。

首先，不作為犯中不作為人應當切實可以依據自己的不作為來防止、控制危害結果的發生。不作為犯的不作為之所以與作為犯中的作為具有等價性，是因為從整個犯罪過程來觀察，不作為犯的不作為與作為犯中的作為在實施效果上，即制造危險結果產生、致使刑法所保護的法益出于危險狀態的效果是相同的也就是說，行為人的不作為支配了危害結果發生的因果關系。例如，在交通肇事的情況中，即便行為人積極救助被害人，也無法避免被害人死亡結果的發生。在這種情況中，就不能說明行為人具備支配力，這種要素稱之為結果回避之可能性。

那么，如何認定不作為人的不作為實際上、事實上地支配了因果關系的發展呢？筆者認為，只有在行為人排他性的支配危害結果的發生，或者控制了侵害法益之結果的發生時，就可以認為行為人控制了因果關系的發展，支配了危險結果的發生，即對危害結果的發生與否具有原因力。

所謂“不作為人的排他性地支配危害結果的發生，或控制了侵害法益之結果的發生”應當蘊含兩個方面：

（1）行為人的不作為對危害結果的發生存在著事實上的控制力。這種事實上的控制力由兩種方式取得：第一，通過自然規律取得。例如，對于新生兒父母，對嬰兒給予生存必要的喂食，這就當然性的在其與父母之間形成了事實上的依存控制關系；第二，通過不作為人的反復連續性實施可能產生的危險結果取得。例如，上述例子中，醫生對于已經著手實施救治行為的的患者，不僅是因為醫生對于患者有救助的義務，更重要的是醫生已經著手治療，將抽象的關系轉變為具體的行為關系。

（2）對于這種對危害結果的還要強調排他性的控制。所謂的排他性是指行為人的不作為一旦實施后，其關系外的第三人便無法進行介入，形成了行為人對于危害結果的發生出于支配性的地位。例如，張某要求懷孕的女友李某打胎遭拒后，張某提出終止戀愛關系，李某為此以跳樓相威脅。某日，在張某宿舍，二人發生爭執后，李某喝下事前備好的農藥。然而，張某不僅沒有及時地救助李某，反而一走了之，還將房門鎖上。下午，李某被他人發現送醫院搶救，但醫治無效死亡。法院認為張某的行為構成故意殺人罪。在本案中，張某與李某同時存在相對密閉的空間之內，張某在知道李某服毒后，還將房門鎖上，實際上排除了他人可以救助的機會，此時張某對李某的死亡結果就具有實際支配的排他性，成立不作為的故意殺人罪。又如，在宋福祥殺妻一案中，宋某雖對于其妻自縊時不問不顧，但是由于宋某并沒有對其妻死亡的結果具有支配地位，筆者認為法院對宋某以不作為故意殺人罪是值得商榷的。

在國內刑事司法實務過程中，對于見死不救的行為的定性爭議極大，究其原因可能出現在兩個方面的原因：其一，是因為其處理的結果與國民感情相關。大眾輿論的感情往往趨向于同情弱者。在中國大眾樸素的法律觀、情感觀中，死者為大。自然輿論的方向多偏向于對“見死不救”者定罪處罰。其二，是因為一線司法工作者對于如何理解不作為犯的作為義務出現了誤區。例如，戀人吵架之后，一方以死相逼，而另一放不為所動，結果一方自殺，對于不救助的一方而言，司法實踐往往將其定性為故意殺人。特別是今年來出現的宋福祥殺妻案、江蘇吳德成不作為殺妻案、浙江李家波“見死不救”不水情深這一深刻主題。通過對課文的學習，反映大堤搶險時，錚錚鐵漢黃曉文，腳上戳了鐵釘時他毫不猶豫拔掉鐵釘，繼續在爛泥中奔走……的英雄高大形象清晰可感，敬佩之情油然而生。學生在閱讀賞析中領略到了“崇高”這一美感。這樣既在精神上產生了驚心動魄的愉悅之感，又在實踐中感受美，激發了學生學習語文的熱情和興趣。

2.比較鑒別培養學生的審美鑒賞力

在社會生活中，我們提倡真善美，反對假惡丑。也只有通過比較才能明辨是非，甄別善惡。毛澤東主席指出：“真的善的美的東西，總是同假的惡的丑的東西相比較而存在，相斗爭而發展的。”比較法可以提高學生對美好事物的鑒別、欣賞能力，通過對美與丑的對比分析，學生獲得情感體驗，審美經驗越來越豐富，鑒賞能力也就得到了提高。如在教學《司馬遷發憤寫史記》一文時，文中描寫司馬遷遭遇一場飛來橫禍，蒙冤下獄，在獄中幾次想血濺墻頭，了此殘生。但父親司馬談的臨終遺言，以及自己青年時代立下的宏愿，又時時激勵他必須完成《史記》這部鴻篇巨制。這是司馬遷激烈的內心世界的真實寫照，從而水到渠成的引導出司馬遷的一段名言：“人固有一死，或重于泰山，或輕于鴻毛。”讓學生通過比較去辨析司馬遷內心世界：一是蒙受不白之冤撞墻而死，一了百了；一是忍辱含垢，克服困難完成《史記》。學生經過充分討論，一致認識到作為中國史學之父的司馬遷，選擇后者從而為后人留下了一部寶貴的精神文化財富，是中華民族不屈不撓的奮斗精神的真實寫照。司馬遷偉大的人格力量，同時也深深扎根于學生的心中。這種通過比較鑒別，提高學生審美鑒賞力的課堂教學，對于學生日后正確的面對挫折，迎接人生的挑戰，對于培養學生健全的人格都是大有裨益的。

3.聯想構思培養學生的審美想像力

進行美的創造離不開學生一定的審美想象力，而審美想像力又是在學生實踐美，追求美的審美實踐中逐步形成的。聯想構思就是教師在學生掌握一定的知識基礎上，發揮學生的主觀能動性，通過想象再創造去感悟文本，其宗旨就是培養學生的擴散性思維，激發學生的主體創造意識。通過聯想培養學生審美想象力，激勵學生追求美，創造美的熱忱，鍛煉學生的創造性思維。如在教學辛棄疾的《西江月·夜行黃沙道中》這首詞時，根據這首詞所描繪的意境去進行聯想，體會作者熱愛大自然，關心民生疾苦的高尚情操。讓學生結合課文去想象辛棄疾在黃沙嶺漫步 “稻花香里說豐年，聽取蛙聲一片”時，詩人會怎樣想，又會怎么去做？學生張開想象的翅膀，在審美的空間里自由翱翔。學生暢所欲言：詩人會情不自禁地俯下身子摸摸沉甸甸的稻穗，發出爽朗的笑聲；詩人似乎見到了老百姓秋收時的歡慶場面……經過教師適當的點撥、啟發，《西江月·夜行黃沙道中》這首膾炙人口的名篇，所表現出的意境美被大大拓展了。好的作品可以鼓舞人。學生通過想象，體會到詩人那種憂國憂民，關心民生疾苦和正直向上的高尚情操，從而受到作品的鼓舞和激勵，從小立志去做一個關心社會，熱愛百姓正直向上，符合時代發展的合格小公民。

在閱讀教學中注意美育滲透，用美的規律來組織語文課堂教學，將課堂教學與審美活動有機結合起來，從而使學生在學習過程中，不僅審視到學習對象之美，而且審視到學習者自身力量之美，最終建立起自我實現的創造性，使他們早日成為新世紀建設所需要的合格人才。

作者單位：（江蘇省如皋市九華鎮九華小學）