對物權變動理論現實意義的評析
——以《物權法》第24條為引子

王厚濤

(山東大學法學院，山東濟南　250100)

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對物權變動理論現實意義的評析
——以《物權法》第24條為引子

王厚濤

(山東大學法學院，山東濟南250100)

[摘要]基于法律行為的物權變動理論主要有三種學說，其中以物權形式主義和債權形式主義最具有代表性，物權形式主義即物權行為無因性理論，債權形式主義即所謂的折中說，我國根據現實國情選擇債權形式主義來構建物權變動模式。筆者認為這兩種模式本無優劣之分，只是各個國家基于交易安全和交易習慣的不同考慮選擇不同而已。債權形式主義與物權形式主義互有借鑒，債權形式主義的物權變動模式加上公示公信制度和善意取得制度輔助能夠較好地維護第三方的交易安全，但這種模式也并非無懈可擊，本文以《物權法》第24條為引子，基于現實意義對物權變動模式進行評析，從現實中發現問題，剖析問題，提供試探性改進思路。

[關鍵詞]物權變動；物權形式主義；債權形式主義；現實意義；交易安全①

一、引子：《物權法》第24條

我們所講的物權變動模式主要是法律行為引起的物權變動，因為在引起物權變動的法律事實中最重要的是法律行為，各國物權立法中對物權變動理論模式的選擇關乎整個物權法的法條定義和現實操作，影響巨大。大陸法系民法在基于法律行為的物權變動上主要有三種不同的學說主張和立法模式：[1](P70～71)

債權意思主義又稱為債權合意主義或者意思主義，以法國、日本民法為其代表。此種主義下，所有權的轉移等物權變動以買賣契約等債權契約為根據，既不須另有物權行為或物權合意，也不已交付或者登記為其生效要件；物權形式主義簡稱形式主義，以德國法為其典范。此種主義下，買賣標的物所有權的移轉，除須有買賣契約及登記或者交付外，尚須當事人于買賣契約之外就標的物所有權的轉移成立一個單獨的合意。此合意即所謂以物權的變動為內容的物設定某項他物權；債權形式主義又稱債權意思與登記或交付之結合主義，其中以1811年的奧地利民法為典型，故又稱奧國主義。依此種主義，物權因法律行為發生變動時，除當事人間需有債權合意(債權行為)外，另外需踐行登記或交付的法定方式，即發生物權變動的效力。

《物權法》第24條：“船舶、航空器和機動車等物權的設立、變動、轉讓和消滅未經登記，不得對抗善意的第三人。”[2]從法條本身來看，就大有文章。動產是指能夠移動而不損害其經濟用途和經濟價值的物。第24條所列的船舶、航空器和機動車從民法意義上來講是動產無疑，按照我國《物權法》所采用的債權形式主義的物權變動模式，動產物權的變動是債權行為和交付的結合，一交付即發生物權變動的效果，雖此處“未經登記，不得對抗善意第三人”的登記對抗主義已為大家先入為主的思維模式所接受，但是為什么明明是動產卻偏偏要用不動產登記的方式進行保護？將此種動產賦以特殊動產的名義用不動產的方式加以保護，確實是考慮到此種動產價值巨大，單純的交付方式不足以保證交易安全，但從物權變動模式的理論角度來看，在這一模式外任何的特殊規定都說明不能為這一模式所兼容，假如能夠兼容也就不會存在什么特殊規定，我們雖不能否認特殊規定的現實意義，但是任何特殊規定的存在都是對現有模式理論的一種挑戰，都直接說明現有物權變動模式并非無懈可擊。

反過來講，任何一個模式理論又都應從現實意義的角度出發來構架，將一個模式理論是否評價為無懈可擊好似又變得無關緊要，而只要此模式符合現實意義的需要，也就無所謂為這一模式理論設定多少特殊規定，那應如何看待這種理論和現實的矛盾？這就牽涉到法哲學的方法論問題，理論源于現實需要，又服務于現實需要，當理論被創制出來后就天生存在滯后性，而現實需要是在不斷發展的，因此要理論跟隨現實需要不斷發展就需要對理論本身進行不斷改進。用特殊規定對理論進行修補是促進理論更新的一種必備方式，也是減少理論更迭對社會結構造成沖擊后產生的社會成本的必備途徑，從本質上看是一種保守的改良主義，這種改良是基于現實意義考慮的。但是僅僅依靠此種方式進行理論更新是遠遠不夠的，因為當特殊規定過多，修補過多的時候，這一理論最終也會被淘汰掉，也就不能滿足現實的需要。因此對現實需要的合理把握，是選擇理論和促進理論更新的前提，以我國現階段經濟發展和物權理論的研究成果來看，債權形式主義的物權變動模式是符合我國現實需要仍有其生命力的，還不存在被新理論淘汰的跡象。我們在為理論更迭做好準備的同時也要根據現實需要為模式適用中遇到的問題尋求解決之道，不斷促進理論為現實需要服務。以此為口，筆者力圖通過以小見大的方式來對我國的物權變動模式進行評析，基于現實意義，從現實需要到理論，從理論到理論，提供思路，以使其更好的適應我國的發展現狀。

二、《物權法》司法解釋(一)第六條的現實意義

《物權法》司法解釋(一)第6條：“轉讓人轉移船舶、航空器和機動車等所有權，受讓人已經支付對價并取得占有，雖未經登記，但轉讓人的債權人主張其為物權法第二十四條所稱的“善意第三人”的，不予支持，法律另有規定的除外。”[3]《物權法》司法解釋(一)是對《物權法》第24條的一個特殊規定。

近年來，有關船舶、航空器和機動車等特殊動產引發的糾紛呈逐年上升趨勢。基于此，《解釋》第6條以實踐中經常發生的權利沖突類型為導向，遵循特殊動產物權變動的物權法規則，通過排除轉讓人的債權人作為物權法第二十四條所稱“第三人”的角度進行了規定。[4]最高法如此規定是基于現實意義的考慮，《物權法》第24條所規定的登記對抗主義，也不能排除債權人為了抵銷債務而成為善意第三人的情況。從理論角度來講，債權人只要滿足善意第三人的條件就可以成為善意第三人，如未登記，受讓人不得對抗善意第三人；從現實角度來講，存在大量債權人和債務人之間抵銷債務的情況，舉例說明：張三將自己的車賣給了王五，沒有辦理過戶登記，張三欠李四的錢沒有還，李四提出要拿張三的車抵債，假如張三又同意了抵債行為，債權人李四此時成為了善意第三人，按照《物權法》第24條的規定，受讓人王五不得對抗債權人李四。但是，假如王五已經付款并且占有，其不能對抗債權人李四的話，就會造成事實不公的問題，而且也會縱容債權人與債務人之間的黑色交易，蒙受損失的是受讓人王五。此種情況從理論角度無法進行好的規定和解釋，但是基于現實意義作出轉讓人的債權人不能成為善意第三人的規定，則能很好的避免這種情況，這是一個基于現實需要對《物權法》第24條的一個特殊申明，而此種可能違背基礎理論的特殊規定會隨著現實需要而逐漸增多，直到新的理論成熟代替舊的理論，然后按照新的理論構設新的物權變動模式，但這是一個很長的發展階段。

三、我國物權變動模式的問題簡述

(一)不動產登記問題

我國《物權法》第10條規定：“國家對不動產實行統一登記制度。統一登記的范圍、登記機構和登記辦法，由法律、行政法規規定。”2015年3月1日我國的《不動產登記暫行條例》開始施行，此前我國一直沒有建立起統一的不動產登記制度，其表現為我國沒有統一的不動產登記機關，登記機關呈分散狀，房屋和土地分別登記，分散的登記制度造成了房、地分別抵押和房產重復抵押的現象。[5]而這一實際情況是和物權法的要求不相符合的，理論已經到達高度，實踐卻存在滯后性。

隨著科技發展，現代互聯網技術已能夠為統一登記制度提供可靠的技術保障，登記制度越來越成為當代不動產物權變動立法中考慮的重要因素，而以登記為成立要件無疑比以其為對抗要件更能達到節約成本、減少司法損耗的效果。相反，若采登記對抗要件主義，必然要在個案中對所有權人和第三人的利益保護進行利益衡量，從而賦予法官更多的自由裁量權。但以目前我國的司法隊伍和審判環境論，恐暫時尚難擔此重任。[6]

從2007年《物權法》頒布施行到2015年《不動產登記暫行條例》的出臺中間這么多年的不動產登記始終沒有統一，[7]實踐與理論的要求足足晚了近8年，問題的突出不言而喻，而不動產統一登記的完善也尚待時日。

(二)《合同法》第51條

《合同法》第51條：“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。”針對第51條的規定，無權處分行為并不當然的有效，但是依據我國債權形式主義善意取得制度的規定，他人的無權處分處分行為，在第三人善意的前提下取得，即能發生物權變動的效力。第51條規定并不能當然有效，而到底有沒有效？決定的主體是財產所有權人并不是第三人，這樣《合同法》第51條就與債權形式主義的物權變動模式不相符合，自相矛盾。實務界針對合同法第51條也是無所適從，為了法律適用的統一，2012年最高人民法院出臺《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》實際上肯定了無權處分合同的效力以求和我國的善意取得制度相一致。

四、目的論角度下的三種理論之優劣

所謂目的論的角度即保護交易安全的角度，從這一角度出發來評析三種模式的優劣。交易安全劃分為靜態的交易安全和動態的交易安全，所謂靜態的交易安全是指保護交易雙方的交易安全；所謂動態的交易安全是指保護交易雙方之外的第三方的交易安全。[6]

債權意思主義的模式，既不需要另有物權行為或者物權合意，也不以交付或者登記為其生效的要件。此種模式下物權因法律行為而變動時，僅需由當事人訂立債權合同即可，不需要公示公信的方式。[1](P70)由于這種物權變動的方式僅僅需要一個債權的合意就會發生物權變動的效果，雖然有助于交易的達成，簡化了交易程序，促進了交易的流通速度，但是此種模式存在極大的交易安全隱患，一旦債權合意存在瑕疵，物不管交付與否，登記與否，物權都會發生變動，對出賣人的利益是極為不利的，所以這種模式只有少數國家在堅持使用，也不是筆者所討論的重點，我們將討論的重點放在物權形式主義和債權形式主義上。

從靜態安全的角度來看：物權形式主義的靈魂即無因性原則，此種模式債權行為和物權行為相分離，假如不承認物權行為的無因性，債權行為的無效將直接導致所有權不被轉移的效果，這樣也就不會有物權變動的現實效果，物權形式主義的物權變動模式也將不會存在。因此，無因性是物權形式主義的精髓所在，它的無因性也即體現為物權行為的獨立性，即使債權行為無效，基于物權行為的無因性也會發生物權變動的結果。舉例說明：甲向乙購買50臺機器，雙方達成買賣合意并簽訂了買賣合同，乙交付完機器，后因買賣合同這一債權行為無效，基于物權行為無因性這50臺機器的所有權仍將轉移給甲，假如甲無瑕疵地支付了價款，則宣告交易成功；假如甲沒有無瑕疵地支付價款則出賣人乙僅能依不當得利的規定請求甲予以返還，其地位也從所有權人轉變為債權人，不能享受法律對物權的特殊保護，從而造成不公平的結果，這樣的設計，明顯對出賣人不利，此時就只能依靠不當得利制度來維護出賣人的利益。可以說，物權行為無因性理論與不當得利制度唇齒相依，來共同維護物權形式主義模式下交易的靜態安全。

債權形式主義不同于物權形式主義的物權行為無因性的構設，它放棄了物權行為抽象性的原則(無因性)，吸收了物權行為外在的表現形式(交付+登記)即公示公信的原則，強調債權行為的有因性和債權行為的基礎性。如上例中，假如甲乙雙方之間的買賣合同歸于無效，即使已經完成了交付，甲仍就不能獲得這50臺機器的所有權。這種構設明顯有利于對出賣人的保護，使其不至于從所有權人淪為債權人，有助于對出賣人的保護和維護交易的公平正義，減少惡意交易的發生。對于買受人來說，假如買受人沒有支付價款，則表明此交易并沒有達成；假如買受人支付了價款則買受人只能訴諸于不當得利的制度規定，向出賣人請求返還所支付的價款。對于債權形式主義當債權行為合法有效時，所有權也不能當然的轉移，還要按照公示公信原則的要求進行交付或者登記才能最終發生物權變動的效果，這種模式既強調債權行為的有因性又強調公示公信的必要性，只有當兩項要求同時符合時才能發生所有權的轉移。

從動態安全的角度來看，動態安全即保證交易中第三方的交易安全，無論是物權形式主義還是債權形式主義所能依靠的都是善意取得制度，但在具體的適用中存在明顯的差別。以物權行為無因性理論為本旨的物權形式主義模式，物權行為的效力不受債權行為的影響，不管原因行為是否合法有效，不管第三人取得財產是善意還是惡意，均可以取得對財產的所有權，這完全不符合善意取得制度的私法本意。基于這種觀點考慮，在物權形式主義模式下，第三人無論是善意或者惡意都能取得所有權。基于此第三人是否不存在交易安全問題？答案是否定的，因為此觀點有一個前提那就是物權行為必須是有效的，雖其不強調債權行為的有效性，但若物權行為是無效的，第三人并不能當然取得所有權，此時對善意第三人仍可通過善意取得制度加以保護。可能也是基于物權行為無因性在物權行為有效的前提下不分善與惡的保護模式，對社會公平正義和誠信的威脅，我國最終還是放棄了物權行為無因性理論，因為物權行為所包含的物權合意和符合登記的外在形式在大多數情況下都是有效的。而采用債權形式主義，債權行為一旦確認無效或者被撤銷，物權行為自然無效或一同被撤銷，如果受讓人已將財產轉讓給第三人，則可以通過善意取得制度對第三人進行保護，較之物權行為無因性理論，善意取得制度不僅有利于保護善意第三人，而且可以區別第三人是善意還是惡意的不同情形，以決定是否對其進行保護。[8]

綜上，從靜態安全的角度，物權形式主義雖然有利于保護買受人的利益，但這種保護某種程度上有損私法的公平正義，這樣評述也并非無因性理論無可取之處，只是根據我國的民間習慣和交易習慣，堅持無因性理論有違常理與一般觀點不符；從動態交易安全的角度，兩種模式都會依賴于善意取得制度，但物權形式主義因其物權行為的無因性在物權行為有效時，對第三人談不上善或者惡的保護，與我們所認知的情理不合。所以，兩種模式理論本無本質的區別和優劣之分，只有適應于否的問題，我國堅持選擇債權形式主義作為物權變動的模式是符合我國國情，是筆者所贊同的，但這種贊同也僅是大原則上的贊同，因為物權行為無因性理論雖被放棄仍就有許多合理之處，將在下面的章節中做介紹，此處不再贅述。同時我國債權形式主義的物權變動模式也存在諸多問題，這些問題在經濟高速發展的當下尤為突出。

五、對物權形式主義與債權形式主義的構設

(一)對債權形式主義折中說的思考

債權形式主義是一種折中的理論學說，我國為什么選擇債權形式主義而沒有選擇其他學說，是和中國人的中庸思想密不可分的。但這種看似集大成的理論，往往會處于“四不像”的尷尬境地，我們學界研究問題時習慣性地去研究和對照外國的研究成果，將其中的精華為我所用，這種看似由所有精華所組成的理論就成了折中說，精華應該完全與我國的實際情況相對應起來才行，當這個折中說無法解決或者解決好現實存在的問題時，我們必然就要回頭研究理論存在的問題。然而，這種折中說本質上就是一種雜糅的產物，所以解決這個理論問題時我們還是需要回頭去研究它根上的學說，從理論的源頭來繼續完善理論的不足之處，我們研究理論既然要集大成就不能排斥任何一種理論，不能固守一種理論走進死胡同，我們基于現實意義，基于《物權法》制定的需要必須要選擇一種理論是無可厚非的，但是當再次基于現實意義來解決問題時，我們就不能固守這種已經選擇的理論，我們還是要從根源上的理論吸取精華，重新審視，這也是我所謂的大一統理論的思想基礎。

(二)物權行為無因性理論的優點

物權行為無因性理論認為物權變動中物權行為具有獨立性，且不受債權行為是否有效的影響，因此第三人是基于有權處分而取得的物權這樣一種理論設定，使第三人取得的物權可以得到有效保障。[9]

我們從《合同法》第51條來具體說明，《合同法》第51條就存在著債權形式主義無法解釋的問題，而這個問題用物權形式主義就可以很好的進行理解。合同法第51條所規定與善意取得制度之基本邏輯不符，[10]然而這一問題用物權形式主義區分原則卻能夠很好的解決，按照物權形式主義負擔行為和處分行為相區別而存在，無權處分人處分他人的財產不論負擔行為能否成立，只要該項的處分行為能夠成立，則財產處分也是有效的。2012年出臺的《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第3條規定肯定了無權處分合同的效力，實質上替代了《合同法》第51條的司法適用.這樣的做法實際上是認可了物權形式主義的邏輯觀點，但是這與我國現實所采用的債權形式的主流觀點不符，和善意取得制度的邏輯觀點相悖。

(三)理論構設

物權形式主義將買賣標的物所有權的轉移行為分為債權行為和物權行為，二者相互分離，債權行為不是物權行為生效的原因行為，物權行為也不因債權行為的無效而無效；債權形式主義認為物權變動除有債權行為外，還須要有公示公信的方式(動產要交付，不動產要登記)，只有在債權行為生效并有切實的公示公信方式才能發生物權變動的效果，此種主義沒有物權行為的存在，債權行為是物權變動的原因行為和基礎行為，只有債權行為合法有效才能使物權變動合法有效，交付或者登記的物權行為外在表現形式被保留下來，但其并非獨立的物權行為而只是公示公信的方式。

縱觀以上兩種主義，分別都有債權行為，但是兩種主義對債權行為的態度則截然不同，物權形式主義里，債權行為和物權行為分離獨存，互不影響，債權形式主義里債權行為是原因行為，基礎行為。為什么兩種主義對債權行為的態度如此不同？筆者認為這主要是債權形式主義更加注重現實交易習慣的緣故，在現實的交易中，我們能直觀感受到僅有債權合意的達成(債權行為)而沒有所謂的物權行為，按照德國民法學說，物權行為是抽象的行為，但在日常的買賣中，我們除達成債權合意外，極少會再去單獨擬定一份物權變動的合意。從我國歷史傳統來看，誠信一直是我們所推崇的價值觀，在交易習慣上，通常認為債權合意就有足夠的約束力，所以我們不容易接受德國式的物權形式主義。[9]物權行為為什么要被創造出來？筆者認為，還是要從保護交易安全的角度來做解釋和理解。對此問題已在第三節中做了詳細分析，此處不再贅述。如此看來兩種主義對債權行為的不同態度主要是基于現實的交易習慣和文化傳統所致，也并沒有實質上的理論基礎的不同，僅是對待的態度有所不同而已。另外，債權形式主義也并非完全拋棄物權行為而是吸收了物權的外在表現方式即公示公信的方式，這種存留了物權行為精神實質的做法，目的還是為了放棄物權行為的無因性，如此，債權形式主義說是完全地對物權行為的拋棄，筆者并不贊同。因此債權形式主義也被賦予折中說，但是這種折中并不是一種理論的取和舍，而是一種理論的交融和借鑒，這種選擇無非也是出于對現實意義的考慮。

筆者認為應該將兩種物權變動的模式統一到物權行為理論這一大理論中，通常意義上所講的物權行為理論僅指物權行為無因性理論，而將無因性固定為物權行為的必要原則，談物權行為必定要提起無因性，從而這一理論也僅包含物權形式主義這一種物權變動的模式。筆者嘗試性地從債權行為和物權行為的角度將物權行為理論做一個廣義理解，將兩種物權變動的模式都囊括進這一大理論中去。

物權行為被創造出來的時候天生就具有無因性的特點，但是債權形式主義從物權行為中繼承了公示公信的外在表現形式，這種僅是對無因性的拋棄和基于現實交易考慮而成的物權變動模式并不是對物權行為的拋棄，也并不是對物權行為理論的拋棄，雖然我國法律不承認物權行為的存在，但是對它的外在形式模式卻加以采用。筆者認為這是一種對其內在實質的采納，這種折中的模式，不能稱其為“閹割”模式，而應是一種變通的模式，始終也沒有超出一個理論的構架范疇。國內學界因《物權法》對物權行為無因性理論的放棄，而缺乏對物權行為理論整體性研究的做法，筆者是不認同的。一個是理論構設，一個是制度模式的構設，二者并不沖突，更何況我國的制度模式源出于物權行為理論，我們不應該以制度模式創造理論，而應從理論的基礎來創造和改善制度模式，隨著理論研究的深入，來帶動制度模式的更新和發展，這樣我們的制度模式才能如魚得水，不斷進步，不會鉆進制度造理論的死胡同。另外，將債權形式主義模式囊括進物權行為理論并沒有理論上的缺陷，物權形式主義以無因性為原則，而債權形式主義以有因性為原則，但是這種有因性也是借鑒無因性的理論而得來的，國內學界對債權意思主義的共同放棄，將剩下的兩種模式都統一到物權行為理論中去，將物權變動的模式和物權行為理論相結合起來，依靠物權行為理論來研究完善我們的物權變動模式有利于我們在大一統的理論模式下，借鑒任何可能的理論來研究物權變動模式，更有利于我國的物權變動模式吸收借鑒更多的合理成分，不斷適應我國經濟大環境發展的需要。

《物權法》第24條僅作為一個引子，目的就是要說明理論的不完美性，但這種不完美還是要通過不間斷的修補去完善，直到理論更迭被淘汰，借鑒修補就成為我們所考慮的重點。現存的三種主流模式理論中，尤以物權形式主義和債權形式主義認可最高，而筆者已在第三節中對二者進行過優劣比較，結論是二者并無實質差別，僅有適應需要與否的問題。本文所想討論的并非如何具體的改進我國的物權變動模式理論，此項任務以己能力也是無法勝任，而僅是提供一個思路，不斷促進理論為現實需要服務。

參考文獻

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[責任編輯：張昌林]

[收稿日期]①2016-05-07

[作者簡介]王厚濤(1990-)，男，山東臨沂人，山東大學法學院2014級法律碩士(非法學)研究生，主要從事物權法和知識產權法研究。

[中圖分類號]D923.2

[文獻標識碼]A

[文章編號]1004-7077(2016)04-0096-06