土地抵押后新建商品房不宜辦理預告登記

◎ 常增獻 張 杰

土地抵押后新建商品房不宜辦理預告登記

◎ 常增獻 張 杰

某開發商于2015年4月5日通過拍賣取得一塊面積為88384.53平方米的土地，并于同年5月以該塊土地為抵押在銀行貸款2000萬元。該開發商將此貸款用于房地產開發，開發項目于2016年1月取得預售許可。

當時該地尚未開展不動產統一登記工作，房管部門為其辦理了預售許可證。后該縣于2016年4月成立不動產登記中心，實施不動產統一登記。2016年5月，該房地產開發商與商品房買受人到不動產登記中心辦理預售商品房預告登記及預售商品房抵押權預告登記。工作人員能否為其辦理相關登記手續？對此問題，存在不少爭論。

認為可以辦理預購商品房預告登記和預購商品房抵押權預告登記的，主要基于兩方面的考慮。

一是根據《物權法》第一百九十一條“抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償”的規定，認為抵押權人出具同意辦理預售商品房預告登記和預售商品房抵押權預告登記手續、所辦商品房及其占地不在抵押范圍等相關內容的書面材料后就可辦理。

二是因《物權法》第二百條規定，“建設用地使用權抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產。該建設用地使用權實現抵押權時，應當將該土地上新增的建筑物與建設用地使用權一并處分，但新增建筑物所得的價款，抵押權人無權優先受償”，故認為買受人所購買的新建商品房是不在抵押范圍內的，可以辦理相應登記。

但也有觀點認為不可以辦理預購商品房預告登記和預購商品房抵押權預告登記，理由如下：

抵押權人出具同意辦理預售商品房預告登記及預售商品房抵押權預告登記手續、所辦商品房及其占地不在抵押范圍等相關內容的書面材料，表面上符合了《物權法》第一百九十一條的規定，但沒有改變土地實質上已抵押的現實。因為，《物權法》第十六條規定，不動產登記簿是物權歸屬和內容的根據。換言之，登記簿所記載的不動產物權的內容才具有公信力。

誠然，《物權法》第一百九十一條中提到經抵押權人同意可以轉讓抵押財產，但所發生的是轉移登記，買受人取得的是物權。而預告登記時，買受人所取得的只是請求權，請求權不等同于物權，預告登記不等同于轉移登記；《物權法》第二百條的規定也僅明確了新增建筑物不屬于抵押財產，只能保障買受人的債權，無法保障買受人買房的真實意圖。

根據房地一體登記的原則和《不動產登記暫行條例實施細則》第七十五條“當事人申請在建建筑物抵押權首次登記時，抵押財產不包括已經辦理預告登記的預購商品房和已經辦理預售備案的商品房”，第八十六條“申請預告登記的商品房已經辦理在建建筑物抵押權首次登記的，當事人應當一并申請在建建筑物抵押權注銷登記，并提交不動產權屬轉移材料、不動產登記證明。不動產登記機構應當先辦理在建建筑物抵押權注銷登記，再辦理預告登記”。

同理認為，土地已設定抵押權的情況下，辦理預告登記的預購商品房和已經辦理預售備案的商品房，應先辦理抵押權注銷或變更登記。

程嘯、尹飛、常鵬翱等所著的《不動產登記暫行條例及其實施細則的理解與適用》一書第382～383頁說道：在商品房預售時，預購人不僅取得了針對預售商品房的債權，還取得了針對該房屋占的土地使用權的債權。故此，商品房預售不僅僅意味著將來房屋所有權的轉讓，也包括商品房分攤的建設用地使用權的轉讓。要求房地產開發企業進行商品房預售前必須取得抵押權人的同意，是有道理的。但僅僅是抵押權人同意預售，還不足以避免抵押權與預購人的沖突。從不動產登記程序上，應當要求在商品房預售前，作為抵押人的房地產開發企業與抵押權人一并申請建設用地使用權抵押權的注銷或變更登記，將需要預售的商品房分攤的建設用地使用權排除在抵押財產之外。

綜上所述，根據以上兩種意見的對比和分析，筆者認為土地抵押后不宜辦理預購商品房預告登記和預購商品房抵押權預告登記。

（作者單位：延津縣不動產登記中心）