令狀及其悖反：逮捕的制度進路分析
——以保障人權為邏輯起點

王　東

(新疆財經大學，新疆 烏魯木齊 830012)

令狀及其悖反：逮捕的制度進路分析
——以保障人權為邏輯起點

王東

(新疆財經大學，新疆 烏魯木齊 830012)

摘要：令狀制度是西方法治國家逮捕制度的基礎制度，其設計是出于對公民憲法基本權利的保障的理念。無狀逮捕在立法上雖然限于緊急情況下實施，但在實踐中卻呈逐漸擴大的趨勢。通過分析影響令狀制度演進的內在邏輯，可以發現保障公民不受不合理羈押的功能是其邏輯起點，應尋求對于當前中國刑事司法改革中逮捕制度所涉及的不同訴訟價值相互融合的路徑，以建立一種“保障人權”與“打擊犯罪”的價值均衡的制度模式。

關鍵詞：逮捕；制度進路分析；令狀制度

2012年3月14日第十一屆全國人民代表大會第五次會議通過了《關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》，這是時隔16年來對刑事訴訟法的第二次修正。本次刑事訴訟法的修改中，一個最突出的特點就是集中體現了懲罰犯罪與保障人權并重的原則，這是廣受社會各界關注的一件大事，且如何更好地推進司法制度的改革進程也是每年全國兩會討論與關注的焦點[1]。其中，在刑事偵查階段如何加強犯罪嫌疑人的權利保障是討論最多的熱點問題。

為防止在刑事追訴過程中對逮捕結果價值的過度追求,從而發生任意壓制甚而隨意剝奪被追訴人人身自由的司法違法行為，現代法治國家均在刑事訴訟法中細致規定了逮捕程序。在刑事偵查過程中，強制措施的適用折射出國家公權力對犯罪嫌疑人私權利的壓制。其中，對犯罪嫌疑人的個體權利壓制程度最為嚴重的當屬逮捕措施及捕后羈押。逮捕通過一定時期內拘束犯罪嫌疑人之自由，目的或在于保全被告，或在于搜集、保全證據，以利于刑事程序的進行。令狀制度是西方法治國家逮捕制度的基礎制度，其設計是出于對公民憲法基本權利的保障的理念。無狀逮捕在立法上雖然限于緊急情況下實施，但在實踐中卻呈逐漸擴大的趨勢。本文以保障人權為邏輯起點，通過分析影響令狀制度的制度因素，著重于其保障公民不受不合理羈押的功能，尋求逮捕制度所涉及的不同訴訟價值相互融合的路徑，進而分析我國逮捕制度在刑事司法中的實踐，把逮捕制度放在整個刑事訴訟制度的宏大體系中加以考察，提出保證逮捕制度所涉及的訴訟價值相互融合的分析路徑。

一、逮捕措施分析的兩種進路

隨著我國司法改革進程的不斷推進，在刑事程序中加強保護被追訴人個體權利日益成為主流話語。法學界對直接牽涉被追訴人人身自由的逮捕程序進行了較為激烈的批判或反思。批評針對的主要方面包括：我國逮捕條件規定得較為模糊寬泛[2]，逮捕程序缺乏司法審查[3]，被逮捕人人身自由權利沒有有效保障措施[4]，逮捕后的不當羈押缺乏救濟措施[5]。這些批評當然是正確的，但是關鍵在于為什么會出現這些問題以及該如何解決。

目前學者大多認為問題主要存在于立法技術有缺陷和實踐操作不當兩方面，并提出針對性意見，如完善刑事訴訟法中關于逮捕的規定，加強逮捕審查，保障被逮捕人的人權等。對于這些解決之道可以將其理解為一種“技術進路”。這一進路的出發點是，當前我國逮捕措施實施過程中的種種弊端主要是立法技術和操作技術出現了問題，即可以通過改變法律規定以及嚴格遵守逮捕程序的操作要求加以解決。

以這種“技術進路”分析問題并努力找出解決問題的辦法毫無疑問是有意義的，尤其對當下我國刑事司法人員專業能力普遍較低的狀況確有針對性——明確細致的程序設置便于理解也便于執行。但是，如果我們把研究視野拓開就會發現，在逮捕實施中出現的種種問題僅僅是一種結果，是整個中國刑事訴訟制度運行的一種結果。1996年刑事訴訟法雖經修訂卻暴露出我國刑事訴訟立法技術的種種不足[6]，這些不足表明對刑事訴訟程序的完善必須而且也只能將其作為一個整體系統進行制度性調整或改革，而不能滿足于個別程序技術的改進或者部分法律條款的增加。由此，只對逮捕程序本身進行技術性的整改，雖能起到“頭痛醫頭、腳痛醫腳”的效果，但卻無法真正找到“病因”，從而無法治愈“病體”。

因而，盡管中國的逮捕措施確實需要改進，但是本文的中心論題并不是要對其進行反思或者提出具體的改革建議，本文的目的在于通過分析逮捕的制度基礎以及影響該基礎的制度性因素，來揭示導致我國刑事偵查中逮捕措施的不當采用成為一種畸形“合理現象”的制度原因。所以，本文的主要分析視角為一種“制度進路”。制度是在比較長的時期內起作用的多種制約性因素的組合，影響制度的有效運行既有制度內的各種條件，也包括制度外的種種因素。

二、西方令狀制度與逮捕權的分配

考察西方兩大法系主要國家逮捕程序的啟動階段，我們會發現一個共同的基礎性制度——令狀制度。令狀是“法院發出的要求接受者做所命令的事情的一項書面命令，它們大多是有關訴訟的開始或繼續事宜的，或者是要求做出某一特定行為的”[7]。在令狀制度下，追訴機關無權自行剝奪或限制公民的基本權利和自由，此項剝奪或限制公民基本權利和自由的決定權多由獨立于追訴機關的中立裁判者享有。如學者所言：“當負責法律執行的官員意圖進行逮捕時，獲得逮捕令狀決非‘走過去，拿過來’那么簡單。相反，向簽署令狀——該令狀表明已發現的事實足以擔保具備法律要求的合理根據——的法官提出足夠的證據資料是該法律執行官員的責任。由于是由法官決定合理根據存在與否，法律官員必須極力表明案件已經具備合理根據。進一步，也并不是每一個法官都樂意簽發令狀。因此，該法律執行官員可能被指令回去補充更多的證據材料或者被告知以現在的事實情況不可能簽發令狀?！盵8]

由于拘束人身自由的逮捕必須經過特定機關的審查決定幾乎已經成為現代各法治國家憲法中的要求，所以令狀制度中的逮捕權客觀上就被分割為逮捕申請權和逮捕決定權兩部分。[9]將特定的強制處分權的決定權限委由法官來行使的立法例可以被稱之為法官決定模式，其他參與刑事訴訟程序的國家機關——偵查機關和檢察機關——僅僅具有申請權。但是問題是，為什么要將逮捕權進行分割且又作出這樣的權力分配形式呢？通過考察關于逮捕等強制措施行為性質的理論變遷，我們可以發現，此種逮捕權力的配置模式是貫穿西方司法程序的價值理念和政治組織原則所共同決定的結果。

(一)程序性與實體性：逮捕的雙重行為性質

逮捕是在刑事偵查過程中所實施的強制行為，故傳統刑事訴訟理論將其定位于一種單純的刑事訴訟中的程序行為(刑事訴訟行為)。訴訟行為，是開啟、進行、終結訴訟的各個行為，即在不同訴訟階段進行并為完成整個刑事訴訟程序而開展的行為[10]。就此而言，無論是出于保全被告還是搜集或保全證據之目的，逮捕確實屬于程序行為。一般而言，在整個刑事訴訟過程中，要經歷偵查、審查起訴和審判三個階段，其間要發生數以百計的程序行為。除有法律專門規定外，并非每個程序行為都必須受專門機關的審查。因為，如果對每個當事人或者司法機關認為不妥的程序行為都授以申請審查或救濟的權利，則必將導致法院疲于應對而難免致使訴訟進程拖延。甚而，如果無論進行到哪一個階段，無論是何種內容的程序行為都可以被獨立提起審查以至作出改變，則極易產生前后沖突的裁決結果，亦會使訴訟資源在審查訴訟行為的反復折沖中白白消耗。為避免此類惡果，學理與立法都細致分辨了須申請審查以及可申請救濟的程序行為的特例種類。

上述傳統理論將逮捕等刑事訴訟強制行為定位于一種單純的程序行為而忽略了其對被強制人實體權利的影響。20世紀50年代，德國學者Niese對此傳統學說進行了整體檢討，并且提出了雙重性質(功能)說，即某些程序行為可以兼具程序與實體的性質，尤其是強制處分行為[10]。逮捕當然是保障偵查程序順利進行的程序行為，但是逮捕措施的施用無論如何都會造成被逮捕人人身自由權利的受限制甚至是被侵害，也就是說，逮捕行為干預了當事人的基本權利?；诖兜膹娭菩袨榈倪@種特性，德國學者Amelung曾更進一步地指出，刑事訴訟法應該根本放棄“強制處分”的傳統用語，改以“刑事訴訟上基本權之干預”替代，如此才能精確描述這種公法行為的特性[10]。應該說，“刑事訴訟上基本權之干預”理論強調對被追訴人的基本權利的重視，因而特別注重在刑事訴訟中強制行為的合法性問題，而不僅僅是注重對被追訴人罪責與刑罰的審查與判斷。由此，只要是違法造成被追訴人權利受侵害的強制行為，就應該獲得特別的審查程序來限制或救濟的機會。

(二)令狀制度：公民憲法權利的保護傘

由于將逮捕等強制處分行為定位于干預公民基本權利的公法行為，這就與憲法所設置的公民基本權利體系緊緊聯系在了一起。基于公民的基本權利優于國家權力的憲政理念，在現代刑事訴訟程序中，逮捕制度的設計更多注重對逮捕權力的限制，從而保障公民人身自由不受任意侵犯。在現代法治國家的憲法中大多規定逮捕的程序來規制公權力。例如英國憲法性文件《人身保護法》規定，沒有法庭所發的附理由的逮捕令不得逮捕人，被捕人或其代表有權請求法庭發出命令將被捕人在一定期限內解送法庭，以審查其監禁理由，如認為無正當理由可立即釋放(此規定被稱為“人身保護令制度”)[11]。《美國聯邦憲法》第1條第9款也規定了人身保護令制度，并在憲法第4修正案中進一步明確了逮捕令的簽發程序[12]。在法國，《人權宣言》作為憲法的序言被寫入1791年憲法之中，直至今日仍是法國《刑事訴訟法》的指導原則[13]。日本、德國、意大利等國家的憲法中也大多有類似的規定。

由上，逮捕行為指向的是公民的基本權利，所以逮捕程序理應通過令狀制度的嚴格審查機制來盡可能保護公民的權利。令狀制度下通過將逮捕權分割為申請權和決定權并交由不同的訴訟機關行使，這就抑制了追訴機關因過分追求訴訟結果而濫用逮捕措施的可能性。同時，逮捕權的分割與配置亦是西方制度中的權力組織原則指導下的結果形式。西方分權與制衡的權力組織原則為根深蒂固的一項基本制度原則，運用在司法制度中就是體現為各項司法權力的制約與平衡的態勢。在逮捕程序中，申請權與決定權的分屬盡管在某些情勢下會影響逮捕的效率，但是權力的相互制約卻能使逮捕維持在一個合法的范圍內而不致公民的權利輕易受損。

(三)保留與比例：令狀制度的制度基礎

將逮捕等強制處分行為定位于干預公民基本權利的公法行為，就要求令狀制度受法律保留原則和比例原則的約束。這兩項原則構成了令狀制度的制度基礎。

1.法律保留原則。依照法律保留原則，國家機關要對犯罪嫌疑人實施逮捕，必須有法律授權的依據，并且應該遵守法律設定的限制性條件，否則就屬于違法侵害人民基本權利的行為，意即對于刑事訴訟上基本權之干預的行為由法律規定為行動依據，嚴禁任意為之。法律保留原則與無罪推定具有內在聯系。按照無罪推定原則，任何人在未經依法確定有罪以前，應推定其無罪。既然犯罪嫌疑人在未經宣判有罪前為無罪之身，那么應該盡可能使其人身自由處于不受限制的狀態。因此，對于逮捕的施用需要通過審查是否符合法律規定再頒發令狀方可進行的制度設計，直接反映了對追求犯罪控制和人權保障兩種不同刑事訴訟價值在程序中的平衡，是對司法權力的抑制和對人權保障的現代刑事司法理念的具體體現。

2.比例原則。依照比例原則，國家機關對被追訴人實施逮捕(以致干預基本人權)這一訴訟“手段”與其所欲達成的“目的”之間，必須合乎比例，亦即具備相當性的關系，其具體內涵包括適合性原則和必要性原則[14]。適合性原則要求實施逮捕時必須適合或有助于相關目的的達成；而必要性原則就是要求在審查實施逮捕時，只有當不能選擇其他同樣有效且對基本權利限制更少的措施時，逮捕措施才可認為是必要的。例如，為防止犯罪嫌疑人毀滅證據或逃匿，雖然取保候審、監視居住、逮捕等手段都可施用以獲此目的，但除非取保候審和監視居住無法有效達到此項目的，否則逮捕就不應被施用——因為逮捕對基本權利限制更嚴厲。此外，即使采取逮捕能實現所欲達到的目的，但如果限制被逮捕人基本權利的強度超出了所需的范圍，則仍不能采用。因而，比例原則反映在令狀審查時，逮捕決定權之享有者對所涉法益的權衡考量，即因實施逮捕而限制被捕人的權利所造成的不利益，不得超過采用逮捕所欲維護的利益。

綜上所述，令狀逮捕的制度因素至少包括兩個：一是在刑事訴訟中對國家權力限制的需要和對公民權利保障的重視，即價值平衡的結果；二是西方國家的政治組織原則——權力分立與制衡原則在司法領域具體運用的結果。令狀制度的確立正是出于防止國家公權力可能被濫用的目的，將逮捕的實施設計為一個嚴格的權力制衡的制度形式，法律保留原則和比例原則構成了令狀制度的基礎。逮捕的申請權和決定權的分屬配置是西方國家政治制度設計的原則在司法領域的延伸，因而我們可以看到國家權力在逮捕令狀制度下相互制約平衡。但是，令狀申請是否就是絕對不可逆的制度，令狀制度與訴訟效率價值又該如何實現平衡呢？

三、令狀制度的悖反：影響令狀制度的其他制度性因素

在令狀制度下，偵查機關雖然在客觀上存在實施逮捕的需要，但其本身卻無權決定逮捕，而只能向獨立的審查機關提出逮捕申請。但是，假設是現行犯或情況緊急的嚴重犯罪，如果還一味要求先由逮捕決定機關進行審查再簽發令狀，那么就會與刑事訴訟之效率原則相悖，亦無法有效實現打擊犯罪之目的。因而，在大多數國家里，為適應偵查實踐要求快速決斷的情形，規定了令狀制度的例外情形——與令狀逮捕相對應的“無狀逮捕”。

無狀逮捕在各國立法中大多針對兩種情形：一是現行犯，二是符合法定條件的嚴重犯罪，情況緊急以至于來不及請求法官簽發令狀時。在這些緊急情況下，警察可以根據自己的判斷作出是否逮捕的決定，及時控制犯罪嫌疑人。不過，這種逮捕與令狀逮捕在效力上具有顯著區別。無狀逮捕僅僅是暫時控制犯罪嫌疑人的手段，而不具有羈押的法律效力。因此，在警察實施逮捕后，只能在較短的時間內剝奪犯罪嫌疑人的人身自由。時間屆滿，警察或者釋放犯罪嫌疑人，或者根據需要向法院申請捕后的羈押。

無狀逮捕在立法上雖然限于緊急情況下實施，但在實踐中卻呈逐漸擴大的趨勢。例如在英國，進入20世紀以來，議會通過制定法不斷擴大警察無狀逮捕的權力，“到20世紀70年代，規定有無狀逮捕權的制定法已經有近70部”[13]。《1984年警察與刑事證據法》不僅將普通法上的嚴重犯罪納入可捕罪的范圍，從而間接擴大了警察的無狀逮捕權，而且警察無狀逮捕權還從可捕罪進一步泛延到可捕罪以外的一般犯罪，從而將所有的犯罪都納入了無狀逮捕權的視野。在美國，1976年美國聯邦最高法院通過“美國訴瓦特森”一案確立了無狀逮捕的基本原則：“如果逮捕是根據合理依據進行的，那么，即使存在足夠的時間申請逮捕令狀，在公共場所實施的無狀逮捕仍然是有效的。”[15]依此，在美國刑事訴訟中，警察在兩種情形下有權無狀逮捕：一是對于警察在場時實施的任何犯罪可以直接逮捕；二是對于重罪，如果警察具有合理根據也可以進行逮捕。此外，在大陸法系國家，雖然令狀制度并沒有大的變化，但是為了適應實踐中快速偵查和緊急扣留的需要，也賦予了警察享有暫時控制犯罪嫌疑人的權力。這些控制人身自由的措施雖然沒有冠以逮捕之名，其實質卻與英美法系國家擴大無狀逮捕適用范圍之本意一致，即在于將暫時剝奪公民人身自由的強制手段從令狀制度的約束中解放出來，以強化偵查的效率[16]。

無狀逮捕的此種擴大趨勢，雖然可以用“提高刑事訴訟效率”的理由加以解說，但是對于無狀逮捕這一本是令狀逮捕制度的例外情形，在實踐中卻突然成為偵查機關的“更愛”而盡奪令狀制度的“風采”這一戲劇性的變化，使得我們頗感疑惑：為什么以限制公權力、保障犯罪嫌疑人基本人權為基礎的令狀制度卻在刑事司法實踐中遭遇如此悖反呢？難道偵查機關為追求效率而寧棄犯罪嫌疑人權利于不顧？對此，可以從影響令狀逮捕的其他制度因素進行分析。

首先，偵查機關“偏愛”無狀逮捕是由其職業傾向與工作方式所決定的。偵查機關的主要任務就是偵查犯罪、調查收集證據以追訴犯罪人。在刑事訴訟中，逮捕被追訴人不僅可以防止被追訴人阻礙、擾亂追訴活動的順利進行，而且還可以通過直接控制被追訴人而獲得許多其他偵查的意外收獲。如對被逮捕的人，警察可以通過拍照、提取指紋等方式獲取平時較難獲得的重要信息；再如通過訊問、交談獲得與犯罪活動有關的信息，甚至是歸罪性證據。由于實施逮捕是控制犯罪人、獲取證據最為便利的方法，因而若能擺脫審查令狀的束手束腳，偵查機關自然是樂意為之。所以，只要存在可能性，偵查機關當然會選擇實施無狀逮捕來盡早控制犯罪嫌疑人以獲取更多的偵查線索。

其次，無狀逮捕的擴大與傳喚制度的功能萎縮緊密關聯。傳喚犯罪嫌疑人于特定時間到特定地點應訊也是一種強制處分行為，因為如果犯罪嫌疑人屆時拒絕到場，則司法機關便可對其采取拘提或逮捕之強制行為。但是，隨著人口流動的日益頻繁以及傳喚制度對犯罪人心理強制力的逐漸衰減，雖然送達了傳喚令，但拒不到場或逃匿的事例時常發生。為彌補傳喚制度功能缺位，對于一些傳喚不足以保證犯罪人到場應訊或受審的輕微犯罪，可直接由追訴機關實施無狀逮捕，而無需法官審查后簽發令狀。

最后，無狀逮捕的擴大也與法官人員編制相對較少有關。由于令狀逮捕需要法官的謹慎審查并簽發令狀，所以從收到申請至簽發必然間隔一段時間。但是，在偵查階段，被告之保全或證據搜集與保全，時機往往稍縱即逝，申請與決定分離的結果，容易使偵查坐失良機。此外，偵查犯罪具有高度的機動性，必須發動強制處分的時點常常不分晝夜，且在犯罪率呈升高趨勢之際，如果逮捕都采取令狀制度，則法官的人員編制必須相當龐大才可勉強應對，或許還得全天候待命以接收偵查機關的申請?？墒欠ü偃藬荡罅吭黾蛹葻o必要也無可能，所以擴大無狀逮捕范圍成為刑事司法的最優選擇。

影響歐陸及英美令狀逮捕制度的制度因素當然還不止上述這些。除了這些具體的制度因素之外，還有更大的司法制度環境和社會制度環境在發揮作用，例如犯罪率的攀升，民眾安全感的減弱，司法制度中偵查部門權力的擴張，刑事司法制度的改革等。這些制度因素的共同作用使令狀制度悄然發生著變化。但是，這種變化并沒有改變設立令狀制度的基礎。當前，令狀逮捕制度雖然逐漸減弱了其暫時剝奪公民人身權的功能，但依然是著重于保障公民不受不合理羈押的一種重要手段。由此，可以得出一個結論，即令狀逮捕及其悖反(無狀逮捕)是上述這一系列制度共同作用的產物。

四、中國逮捕制度問題再分析

通過上述對兩大法系國家令狀逮捕制度的分析，回過頭再看看我國的逮捕制度。“在我國，逮捕具有‘綁架’起訴、審判的效果。即對被逮捕的犯罪嫌疑人，檢察機關往往不得不盡量作出起訴的決定，法院則要盡量宣告被告人有罪，并根據羈押期限決定判處的刑罰?！盵17]

依照我國刑事訴訟法，逮捕采取“偵查中——檢察院批準或決定，審判中——法院決定”的模式。那么依照此模式，公安機關并不能自由實施逮捕措施，其需經檢察機關或法院的審查決定后簽發逮捕令再進行逮捕。這種逮捕模式的設計理念是出于抑制逮捕權的濫用，是符合現代刑事訴訟的民主化潮流的。但是，實踐中的情況卻非想象中那樣美好。對于我國當前的刑事偵查階段逮捕的施用，大致可以用“有罪必捕，以捕代偵”來描繪。據《中國法律年鑒(2011)》的相關數據，2011年批準、決定逮捕的人數為923510人，除以提起公訴的人數1238861人,可以得到逮捕率為75%。有學者研究發現：“在2005 年以前，我國逮捕率一直高達90%以上；近年來，在法學界的強烈抨擊下，逮捕率有所降低，但除最近兩年，逮捕率都高達80%以上。根據收集的資料，這在世界范圍內是最高的?！盵18]如此高的逮捕率至少可以說明公安機關逮捕措施的申請是很容易得到逮捕決定機關的批準的?？墒牵瑸槭裁创稕Q定機關如此輕易就批準申請，為什么在以刑事程序中加強保護被追訴人個體權利為重點的司法改革的背景下偵查機關依然傾向“有罪必捕”，這種逮捕審查與西方令狀逮捕制度在實質上又有什么不同呢？

正如前文所述，令狀逮捕制度是西方國家司法制度中種種因素共同作用的結果，而且也由于這些因素的不斷整合與博弈進而產生了對令狀制度的悖反。同樣的道理，我國當前逮捕制度的異化也是由我國司法制度中的種種制度性因素所共同造成的，主要涉及刑事司法權的配置方式、逮捕審查的行政化操作方式和捕后羈押的制度斷層。

1.刑事司法權的配置方式。在我國刑事司法制度中，將偵查權、公訴權和審判權分別交由公安機關、人民檢察院和人民法院行使。這種權力配置模式的初衷大約是力圖維持一種制衡與協作的關系。但是，檢察院行使逮捕的審查批準權時，其國家公訴機關的身份使其能否保持客觀中立顯得令人懷疑。國家公訴職能與偵查職能之間的工作內容的連接性，使得檢察機關處于一種角色的循環變換之中。具體表現為：在某一個刑事案件的偵查階段，由偵查機關提出對犯罪嫌疑人的逮捕申請，由檢察機關進行逮捕審查，此時檢察機關行使的是偵查(監督)職能；而在該案件進入到公訴階段，由偵查機關進行案件移送，由檢察機關進行審查并提出國家公訴，此時檢察機關行使的是國家公訴職能。

檢察機關這兩種權力的交叉變換使得逮捕審查權與公訴權無法兼容，反而造成檢察機關為保障國家公訴權的順利行使而無意識地支持甚至配合偵查機關的行動。這也不難理解，為什么檢察機關會如此輕易就批準逮捕申請——批準逮捕對檢察機關日后行使公訴權顯然更加方便。因此，由并非獨立第三方的檢察機關作出的審查批捕，與由獨立于追訴機關的中立裁判者進行審查的令狀制度之間“形似而神非”。

2.逮捕審查的行政化操作方式。在我國，檢察機關對偵查機關的逮捕申請的審批，基本上采取的是一種行政化的程序。檢察機關對偵查機關的提請逮捕書和案卷材料、證據進行審查。對于一般案件，是否批準由檢察長作出決定，重大案件則要提交檢察委員會討論決定。檢察機關經過審查，批準逮捕申請的，發布批準逮捕決定書。由于在審查時基本上是由審查人員依據公安機關的書面材料來作出決定，且雖然新修訂的《刑事訴訟法》細化了逮捕條件中社會危險性的若干情形，“對于司法人員正確把握逮捕必要性具有重要的指引作用，但囿于司法規范內容的有限性與案件事實無限性之間的張力，辦案人員在自由裁量范圍內形成了自身的司法經驗”[19]，使得這種文案審閱的方式必然將審查重點落于逮捕條件是否具備，所以，偵查機關對提請逮捕書內容合理的取舍安排會使申請較易得到批準。

3.捕后羈押的制度斷層。在我國，逮捕后對犯罪嫌疑人人身自由的限制效力處于一種持續延長的狀態。這種對犯罪嫌疑人的審前羈押當屬刑事訴訟中最為嚴厲的強制措施，但在我國卻缺乏專門的法律加以規制。在我國司法實踐中，除非原來的逮捕理由已不再具備，否則，捕后羈押的延長注定是與訴訟辦案期限同期。由于沒有專門的羈押制度，審前羈押依附于逮捕及其他刑事追訴活動，服務于偵查、審查起訴等辦案活動的實際需要。這種不設限的逮捕羈押，容易產生一種制度性誘導——追求通過逮捕來控制犯罪嫌疑人以獲取偵查信息的公安機關更會“放心”地“有罪必捕，以捕代偵”。

除了上述直接影響我國逮捕的制度性因素之外，還存在著其他一些制度原因。例如我國刑事司法中政法傳統猶存，使得逮捕等強制措施依然是控制犯罪、維護秩序的重要社會治理手段；再如我國刑事訴訟制度中，逮捕替代措施形同虛設，諸如取保候審、監視居住等強制措施在實踐中缺乏操作的具體標準而難以發揮效果；還有對于被逮捕人在羈押期間的人身權利的受損缺乏程序性救濟措施。上述種種，有學者總結了逮捕中心化的三大“死結”，包括制度環境死結、制度心理死結和制度效用死結[20]。這些制度性因素的“合謀”致使我國刑事偵查中逮捕措施的不當采用成為了一種畸形“合理現象”。

五、結語

就今后刑事訴訟法修改的大方向來看，筆者贊同逮捕制度改革的基本路徑是建立法院審查模式的觀點。“法官比檢察官更能通過逮捕審查發揮保障人權的功能，而那些關于檢察機關行使逮捕批準與決定權具有正當性的論證，都是罔顧基本法理和訴訟規律的。在積極推進人權保障事業和刑事訴訟程序法治化的背景下，我國推行由法官統一審查逮捕的改革，可謂科學、合理、務實、可行。”[21]

通過對西方令狀逮捕制度和我國逮捕制度的比較分析，筆者想要說明的是，影響逮捕制度的種種制度性因素同樣也影響著司法制度的各個方面，因此，除了對不合理的司法制度進行技術進路上的分析外，我們更應該深入制度的內部去探究。所以，改革逮捕制度甚至整個刑事強制措施制度的起點應該是對整個司法制度的審慎而又全面的考察。只有把逮捕制度放在整個刑事訴訟制度的宏大體系中加以考察，才能把握保證逮捕制度所涉及的訴訟價值相互融合的路徑，即一種保障人權與打擊犯罪的價值均衡的制度模式，這也是對逮捕制度進行“制度進路”分析的目的所在。

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【責任編輯：甘海燕】

An Analysis of Institutional Approach of Arrest——With Assurance of Human Rights as the Logic Start Point

WANG Dong

(XinjiangUniversityofFinanceandEconomics,Urumqi830012,China)

Abstract:The writ system is basic in arrest system in western countries government by law, whose design is derived from the conception to guarantee citizens’basic constitutional rights. Legislatively, arrest with the writ can only be carried out under emergency circumstances; however, it tends to be exercised more and more in practice. By analyzing the inner logic influencing the evolution of the writ system, this paper finds that the function to guarantee the citizens not to be taken into custody unreasonably lies in its logic start point. It is of necessity to find a path integrating different appeals and values arrest system involved to establish a system mode keeping the value equilibrium of assuring the human rights and striking crimes.

Key words:arrest; an analysis of institutional approach; writ system

收稿日期：2016-03-09

基金項目：教育部人文社科研究項目“民族自治地區非訴訟糾紛解決機制研究”(項目編號：09XJC820017)

作者簡介：王東(1976—)，男，經濟學博士，新疆財經大學法學院副教授，主要研究方向為司法制度、法經濟學。

中圖分類號：D925.2

文獻標識碼：A

文章編號：1671-9840(2016)02-0059-08

DOI:10.16713/j.cnki.65-1269/c.2016.02.008