土地承包經營權制度改革：邏輯、原則與制度選擇

摘要：土地承包經營權制度改革是土地法制改革中的一項核心議題，它在現行土地法體系的多重目標和邏輯下存在顯著的制度沖突和權利限制問題，破題的關鍵是厘清土地承包經營權制度的邏輯和原則。這要求將財產權邏輯作為土地承包經營權制度的邏輯主線，將多元目標揀選、提煉為兩項原則——即農民權利實現機會和承包經營權益的絕對保障，并以這兩項原則劃定財產權邏輯的適用前提，而未被轉化為原則的其他目標則只能在不違背主線邏輯的前提下設定和適用為該目標服務的規則。在此基礎上，制度改革的思路將趨于明晰，土地承包經營權將同集體土地所有權、土地經營權共同構成三層次的權利體系。集體所有制仍然是制度前提，土地經營權將以土地承包經營權（而非土地所有權）為基礎獲得創設并承載舊制度未竟的使命，就長期而言，曾施加于土地承包經營權繼承、轉讓、抵押、期限上的限制將逐漸弱化，土地承包經營權的權利再分配將吸納更多授權性（自治性）規范，但出于經驗性考慮，短期內的制度調整仍有待變通設計與實施。

關鍵詞：集體土地所有權；土地承包經營權；土地經營權；土地改革

中圖分類號：F323.211文獻標識碼：A 文章編號：1009-9107（2016）03-0011-06

土地承包經營權的創設使得農戶獲得了相對自主的土地財產權利，同時也緩解了因集體土地所有權主體虛位而造成的權利空洞化問題。然而，這種特定時空經驗下的權利創制，其有效性必然受制于人口、社會結構、經濟發展水平等變量的制約；同時，由于經驗優先的立法策略，土地承包經營權的法權邏輯也被置于次要位置以服務于具體政策性目標，這又造成了權利基礎的模糊和權利本身的弱化。在土地制度面臨重大改革之際，有必要審思和重構土地承包經營權制度，實現其經驗與邏輯的統一。

一、問題緣起：多重目標和邏輯下的土地承包經營權

法治語境中的權利有著無可置疑的優位性，土地承包經營權亦不例外。但也須意識到，土地（尤其是農地）有著顯著的公共性涵義和特征，因而土地法規范不宜以單一的私權視角表達農地權利。事實上，我們不難在《中華人民共和國土地管理法》（以下簡稱《土地管理法》）、《中華人民共和國農村土地承包法》（以下簡稱《農村土地承包法》）等現行土地法規范中看到維護公有制、保護耕地、促進經濟發展、保障農民權益等多元目標， 例如《土地管理法》所表達的“加強土地管理，維護土地的社會主義公有制，保護、開發土地資源，合理利用土地，切實保護耕地，促進社會經濟的可持續發展”，以及《農村土地承包》所表達的“穩定和完善以家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制，賦予農民長期而有保障的土地使用權，維護農村土地承包當事人的合法權益，促進農業、農村經濟發展和農村社會穩定”。這也表明，權利保護僅僅是該目標集中的一項。然而，正是由于多重目標的存在，土地承包經營權的制度表達難免貫以不同邏輯，由此引發土地法體系中土地承包經營權制度的內在矛盾和沖突，它們集中反映在如下問題上：

（一）承包地的調整

承包地的調整規則在總體上遵循著財產權邏輯，注重權利的穩定性，在現行法律規范下，發包方不得在承包期內調整承包地。《土地管理法》將承包地的調整限定為個別調整，且受嚴格程序限制：“在土地承包經營期限內，對個別承包經營者之間承包的土地進行適當調整的，必須經村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉（鎮）人民政府和縣級人民政府農業行政主管部門批準。”《農村土地承包法》《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）則作了進一步縮限，即個別調整只能是“因自然災害嚴重毀損承包地等特殊情形”。然而在實踐中，不得調整承包地的規定卻始終承受著合理性質疑。據李昌平等人的調查，貴州農村已經有25%的在村農民無地可種，只能依靠租地耕作維持生活，而農村有25%的土地承包經營主體已經轉移進入城市，成為純粹收租的不在村地主[1]。為此，也難怪有學者不解：“既然立法者連承包人轉讓土地都擔心其失地后的生存問題，那么，對龐大的新增無地農民的生存保障為什么又視而不見呢？”[2]此外，一種相反卻更為普遍的情況則是鄉規民約對法律的背反，“三年一大調、一年一小調”在許多鄉村有著廣泛實踐。有調查顯示，二輪承包以來至2008年和2010年被調查村進行過土地調整的比例分別為375%和40%[3]。以上情勢既顯示出承包經營權的財產權屬性與保障性功能之間的矛盾，也反映出財產權邏輯在產權主體視角與立法者視角之間的分歧。

（二）承包經營權的繼承

土地承包經營權的財產屬性始終模糊，在繼承問題上尤甚。從《繼承法》第3條的規定來看，財產財產主要包括：（1）公民的收入；（2）公民的房屋、儲蓄和生活用品；（3）公民的林木、牲畜和家禽；（4）公民的文物、圖書資料；（5）法律允許公民所有的生產資料；（6）公民的著作權、專利權中的財產權利；（7）公民的其他合法財產。性權利有資格成為可以繼承的合法財產，但《農村土地承包法》對土地承包經營權繼承問題的規定卻含糊保守。該法第31條規定：“承包人應得的承包收益，依照繼承法的規定繼承。林地承包的承包人死亡，其繼承人可以在承包期內繼續承包。”另外，第50條規定：“土地承包經營權通過招標、拍賣、公開協商等方式取得的，該承包人死亡，其應得的承包收益，依照繼承法的規定繼承；在承包期內，其繼承人可以繼續承包。”

這意味著，現行土地法規范只對“承包人應得的承包收益”的繼承予以肯認，林地和四荒地可以由繼承人在承包期內繼續承包，其繼承問題被轉化為承包經營的合同問題；家庭承包方式設立的土地承包經營權本身的繼承問題則被立法懸置了。即使拋開立法規范對于承包經營權繼承的模糊規定，單從“家庭承包”本身的性質而言，其繼承問題便有著特殊的困難。由于建立在“戶”的基礎之上，因而它并不屬于個人財產，只要不是全部家庭成員死亡，承包經營權主體就沒有發生變更，財產分割亦無可能，繼承也因此無法進行。于此，只有在子女同父母“分家”后分別獲得承包經營權的情形中，其中某一戶的家庭成員全部死亡時，才存在繼承的可能。然而在司法實踐中，各級法院對各種情形下土地承包經營權的“繼承”都普遍持否定態度[4]。

由此，我們又一次看到了土地承包經營權制度邏輯、目標的繁復雜蕪。在繼承問題上它摒棄了財產權的邏輯，而轉向了合同的邏輯，并試圖以保障性（或者更具體地說是土地均分）的目標代替個體財產權保護的目標，進而也就以一種隱晦的方式弱化了土地承包經營權。當然，對于財產權邏輯的放棄也部分地源自于土地承包經營權特殊的主體構造，它導致了繼承問題在實施上的困難。

（三）土地承包經營權轉讓與抵押

毫無疑問，土地承包經營權的轉讓與抵押已經成為土地承包經營權制度中最受爭議和最亟待解決的問題。出于土地所有制性質的考慮，農地被禁止買賣，土地流轉只能在不改變所有權關系的前提下于使用權層面展開。于是，土地的流轉就被轉化為土地承包經營權的流轉。然而，這種轉化不意味著流轉再無其他前提。保障功能、糧食安全等目標又為流轉增設額外限制：（1）承包方須有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源；（2）受讓方須為從事生產經營的農戶；（3）須經發包方，也即所有權人同意。由于以上限制，土地承包經營權的財產功能受到極大限度的減損：由于變現能力極低，作為一種財產性權利的土地承包經營權被人為地壓低了權利的價值和價格。此外，由于無法向非農戶轉讓，土地承包經營權的抵押也就無法得到肯認，農民難以憑借土地承包經營權獲得生產、經營所需的充裕資金，農民收入亦因此受到消極影響，純粹從事農業生產通常僅能維系較低的生活水平。于是，現行土地承包經營權制度陷入了悖論：以保障農民生活為目的，卻堵住了農民的致富之路；欲保障充足的糧食供應，卻無法阻止農民放棄農業生產。

對以上問題的揭示反映出土地承包經營權所面臨的多重目標和邏輯以及由此生成的內在沖突，意欲化解這些沖突，就必須在理解土地承包經營權權利基礎的前提下找出一種合適的統合方案。

二、破題：厘清土地承包經營權制度的邏輯與原則

土地承包經營權建立在特定的經驗事實與制度環境之上，因而能夠契合特定時期經濟社會條件以及體制的需求。但它也必然遺留致命問題。首先，從地方性的短期經驗中提煉出的“土地承包經營權”的概念有其歷史性特征，保障性的考慮優先于權利的邏輯需要，然而當“保障性”需求呈現不同趨勢時，據以立足的經驗支撐會發生松動，土地承包經營權的問題導向也將面臨調整。其次，盡管法權的內容源發于基本的經驗事實，但其邏輯仍然有獨立性；僅僅表達和順應某種特定經驗，可能會弱化法權的實質性內容，從而架空擬被保護的權利。破解問題的關鍵在于厘清農地權利保護的邏輯與原則，實現經驗與邏輯的統一。

（一）多元目標中的邏輯主線

多元目標難免會造成制度選擇上的“顧此失彼”，因而對多重邏輯予以統合成為惟一出路。目前，比較流行的統合方案是確立純粹的財產權邏輯。它主張農地權利的絕對化，在此之上設置的負擔僅僅限定為出于土地資源屬性的考慮而實施的用途分類與管制，除此之外再無其他限制。在此種邏輯之下，土地權利可由權利主體自由處分，農民將因此增加其財產性收益；與此同時，農地流轉會帶來農村經濟發展所需的資本，并促成規模經營，提供更高效的糧食生產。這看似多方共贏的整合方案在現實中卻仍存疑問。

首先的疑問在于，農地自由流轉是否必然增加農民收益或者解決其生活保障之憂？從短期來看，未必如此。一部分小農生產（如種菜、養雞、養豬）最后直接被家庭消費，這實際上降低了家庭貨幣性支出；與此同時，在家庭勞動分工中，農業生產往往由老年人完成，他們進入城市后很難轉化為勞動力。于是，失去土地將會意味著更高的貨幣支出，這就需要用更多打工收入來填補[5]。同樣值得思慮的情況是，對于不在城郊的農民而言，其可能獲得的流轉收益非常有限，難以支撐其在城鎮安家落戶，在這種情境下，“打著為農民旗號要農民土地趕快流轉，著急的并非農民，而是另有自己考慮的政府和另有所圖的資本”[6]。

另一個疑問則在于，資本主導的規模經營是否必然導致更高效的糧食生產？實際上，中國農業的“過密化”問題仍然廣泛存在，單位土地產量的最大化與單位勞動力產量的最大化并不是對等概念[7]。這極可能導致的情況是“農地規模經營雖然可以提高勞動生產力，卻不能提高單位土地上的產出”[5]。學者的調研為此提供了佐證，例如安徽平鎮的情形，資本農業在代管模式下水稻畝產400公斤，家庭農場和中農的水稻畝產則分別可達450～500公斤、500～550公斤[8]。這也暗示著在當下中國人口條件和社會結構中，大規模的農地流轉、集中利用同糧食充足供應之間的關系仍然微妙，土地承包經營權的最優主體和利用形式并不必然排斥小農。實際上，根據范德普勒格的觀察，在世界范圍內，無論是發展中國家還是發達工業化國家都存在著“再小農化”的進程[9]。從這個意義上講，小農經濟始終是現代農業體系的組成部分。此外，糧食供應與農業經濟發展之間還隱蔽著另外一重分歧。不可否認，資本下鄉對于發展現代農業和推動農村經濟增長具有基礎性作用，但是同樣明顯的現實是，資本的逐利動機使其規模經營的偏好更傾向于高價值的經濟作物，抑或是開發觀光旅游、單純賺取補貼。亦有調查發現，在農業大省河南省，隨著新型經營主體不斷涌現，土地流轉進入“新常態”，但與此同時，“工商資本流轉土地投機色彩較重，有的甚至因為盲目上馬形成`爛尾工程”[10]。

有鑒于此，確立單一的純粹財產權邏輯恐怕并非破題的妥適方案。因此，另一種思路顯得更為實際和重要，也即確立邏輯的主線與支線。這不意味著無標準、無規律地“搞平衡”“和稀泥”，而是確立一種邏輯主線，并為其設定適用前提和范域：將財產權邏輯作為土地承包經營權制度的邏輯主線，與此同時，通過將目標（如維護社會主義公有制，保障糧食安全，保障和增加農民的財產性權益，促進農業、農村經濟發展和農村社會穩定等）揀選、提煉為原則，再以原則劃定邏輯主線—財產權邏輯—的適用前提，而未被轉化為原則的目標則只能在不違背主線邏輯的前提下設定和適用為該目標服務的規則，從而形成土地承包經營權制度的邏輯支線。

（二）土地承包經營權制度的原則

從根本上講，關于財產權利的核心關注和討論集中于權利的可實現性上。倘若是一般性財產（尤其是動產），那么這種財產權利的可實現性就在于其絕對的自主性。然而由于土地本身存在著多重屬性和多重目標，這就決定了土地權利的可實現性需要面對多種限定。它不再導向該權利整體的自主性、絕對性，而會是傾向于在關鍵問題上確立絕對性。具體而言，能夠統合各項目標的原則應是農民權利實現機會和承包經營權益的絕對保障，前者是對社會主義公有制目標的具體化和微觀限定，后者則是對保護和增進農民財產性權利目標的落實，在兩者的共同規定之下，土地承包經營權制度的財產權邏輯的適用前提亦將得以厘清。

權利實現機會的絕對保障與集體所有制存在著密切的關系，后者給定了集體農地權利的規范意義。需要指出的是，集體所有制根本不（應）否認自由和私權，它所擔憂的并不是個體偏好的差異，而是由個體稟賦和機會差異所帶來的足以制造絕對不平等的權力差異；它所拒斥的不是資本的流動和利用，而是資本化所裹挾而來的“無產化”風險，印度的土地私有化提供了顯見的經驗證據，它給印度帶來的，一方面是地主和種植園主土地所有制條件下有三分之一農民沒有土地，另一方面則是大量農村游擊隊和城市貧民窟[11]。因此，集體所有制的規定性是應當使農民對于農地權利的享有機會得到實質性保障，使其避免因某些經濟權力的宰制而事實性地喪失權利（例如不可逆地轉化為農業雇工）。值得說明的是，此種機會是無法僅僅憑借成員權得到保障的。實際上，所有權層面的身份性提供了一種抽象的實現權利的機會，但這種抽象的機會并不顧及不同權利主體之間實力差距，且作為一種集體性的所有權，它在相當程度上消解、弱化了單個主體的權利意志。因而我們才需要在另一個層次——土地承包經營權上提供資格的限定和保護，它是集體土地所有權身份性、資格性的具化和延伸。從反面推想，倘若土地承包經營權向一切主體敞開，一旦農民對其予以一次性處分，在“承包關系長久不變”以及由此導致的取消承包地再分配這一新的制度環境下，他將很可能僅僅保留抽象的名義上的“成員權”，其個人意志同土地權利的聯系便很難再得到重建，不僅如此，同樣值得警惕的是：農民通過一次性處分權利所獲得的收益能夠換取多長時間的生存保障或者是否能為其提供進入城市生活足夠支持是極難確定的，尤其是當他面對的是實力遠超過自己的資本勢力時，其微薄的談判能力很難為自己創造足夠的選擇空間。正是在這個意義上講，權利機會的排他性保障是有必要通過土地承包經營權落實的。這一原則將意味著：首先，在諸多權利層次中，所有權和權能最為完整的用益物權只能為農民所有，只有較低層次的農地權利對外開放；其次，農民始終保有土地承包經營的機會以及實現此機會的制度條件。值得申明的是，對于權利機會的絕對保障并不意味著塑造一種封閉的經營模式，也不應意味著土地承包經營權對集體土地所有權目的的排除以及對集體土地所有權的實質性取代[12]。

集體所有制為集體成員在所有權以及土地承包經營權兩個層面提供了權利資格的保障，這也標志著它對于財產權邏輯的限定止步于此。此外，土地合理利用與糧食安全的目標也僅限定土地用途，只要農民的土地承包經營權的資格得到實質保障，土地用途不被違法變更，土地承包經營權益就應得到充分承認。農民的土地承包經營權在繼承、轉讓和抵押上的不合理限制應當予以摒除。

三、土地承包經營權的法權重構與制度選擇

（一）三層次權利體系下的土地承包經營權

目前，我國農地權利制度改革的總體思路是“三權分離”或“三權分置”，即所有權定歸屬，承包權確認資格，經營權用于流轉、收益。其中的關鍵是實現承包權與經營權的分離，以此回應顯著的“農村勞動力離農化趨勢”和農業現代化需求，并化解目前二權合一制度安排下農民失地之虞同農地流轉之需之間的矛盾[13]。更具體而言，它試圖有所保留、有所變通地確認財產權邏輯。如前文所述，集體所有權層面所能提供的權利資格保障通常只提供某種抽象的機會，唯有當它可以轉化為具體的、可由個體予以利用的權利時才能真正在農民的個體意志與農地權利之間建立起完整聯系，因而確立土地承包經營權的財產權屬性就是必然的選擇。然而絕對的物權化將同時導致權利轉讓的自主性（不受限制地轉讓給任何主體）和承包關系的長久化（這將導致取消再分配，于是，承包經營權轉讓后承包關系改變，從而使得原權利主體喪失了重新取得權利的依據），這不可避免地會制造無地農民、農業無產者。為解決這一矛盾，只能再一次進行一種權利的拆解，確保無論如何流轉，農民仍然能夠保留農地權利回轉的機會。從這個意義上講，“三權分置”的方案在基本思路上是較為清晰的，但在法權構造上仍然存在模糊：承包權與經營權同現行法中“土地承包經營權”的關系難以明確。如果仍保留土地承包經營權，承包權就顯得冗余，因為土地承包經營權本已蘊含了資格屬性。如果廢止土地承包經營權，經營權會同承包權成為集體所有權之下的并列權利，亦即經營權生成于集體所有權，這就將阻斷經營權取得和流轉同農民個體之間直接的法律關聯。

更合乎邏輯、更嚴謹的法權設置是明確三權分層的思路。三個層次的權利分別為：集體土地所有權、土地承包經營權和土地經營權。集體土地所有權是基礎層次的權利，保障農地所有權由集體享有。同時，為了保障集體土地所有權的可實現性，應該為發包權的行使留足制度空間，但它仍須以農戶對承包經營權的放棄為前提，亦即當集體成員自愿同意采用集體經營的形式而不予發包時，集體可自行經營，與此同時仍然應當保障未同意者的承包經營權，以此實現“發包方與承包方的權利均衡”[14]。

土地承包經營權和土地經營權分別作為第二和第三層次上的物權。二者的根本區別就在于前者包含資格屬性，具有承包期屆滿后請求重新獲得承包經營權的權利。后者同樣具有用益物權性質，但它在身份性上的限制將得到解除，并獲得較為完整的權能——占有、使用、處分、收益。值得說明的是，土地經營權的創設并不違背物權原理。土地經營權建立在土地承包經營權之上（而非集體土地所有權之上），其權能并未超出土地承包經營權剩余權能的空間，且其設立以土地承包經營權主體明確的暫時放棄權能的意思表示為前提，因而不會造成權利沖突以及物權受侵犯的問題。此外，讓渡土地經營權后，土地承包經營權并未就此成為空權利，由于承包關系不發生改變，承包經營權主體保留了在土地經營權屆滿時重獲完整權能的直接依據；與此相反，如果以土地承包經營權本身進行直接對外轉讓，當其權利期間屆滿，原承包經營權主體重新取得權利的依據和能力就已然模糊難定了。隨著土地承包經營權同土地經營權的分層，土地承包經營權的“繼承”問題將由此得到解決，它實際上轉化為土地經營權的繼承，繼承人將以個人名義取得土地經營權（但它會受權利期限的限定）；另外，承包經營權的轉讓和抵押也將不再受過度限制。

當然，邏輯性建構并不排除經驗性考量。當土地經營權的身份性束縛被解除，它可能意味著大規模投機資本的介入以及經營體制的轉向，并促成農村經濟權力結構的實質性變遷，與此同時，現有政制體系下農民政治權力尚未真正形成，地方政府權力與資本之間的曖昧關系也尚未厘清，農民難以具備制衡資本權力的力量。接踵而至的問題可能就會是，農民保留名義上的土地權利，資本優勢者占有了實際上的權利，與此同時，“雇傭農業工人”游離于勞動法體系，亦在契約關系中承擔主要風險享有較低的利益份額。于是，一次權利解放的改革就有可能轉變成一次權利轉移。實際上，改革開放以來地方政府搖身化為營利者與資本聯合展開的歷次“圈地運動”恰恰證實了這種危險的存在和延續[15]。有鑒于此，一種漸進穩妥的方案或許在于半敞開的土地經營權轉讓。在一定時期內，土地經營權的轉讓僅僅限于抵押權實現的情形以及向集體轉讓的情形，以此將農地轉讓市場限定在可控范圍之內。

（二）土地承包經營權的期限與權利再分配

土地承包經營權的期限是一個重要的權利再分配制度，它也符合土地承包經營權制度的核心原則——權利資格的實質性保障，當權利期限屆滿，使尚未獲得承包經營權的新成員或者既有承包經營土地顯著不足的成員能夠公平地獲得土地承包經營權。土地承包經營權的期限制度在三層次農地權利體系中仍會有關鍵作用：農民轉讓土地經營權的期限受制于土地承包經營權的剩余期限，因而享有土地經營權的主體無法永久性占有承包地從而排除農民的實質性權利，土地承包權期限屆滿后已經讓渡土地經營權的農民重新獲得了完整的土地承包經營權和處分權利的自主意志。也正是由于此種保障性前提的存在，承包期內的調整仍將僅限于機動地。另外，現行《土地管理法》、《農村土地承包法》有關承包地自治調整的強制性規定（《土地管理法》第14條第2款和《農村土地承包法》第27條第2款）也應修改為授權性規定，即“土地承包合同可以約定：在土地承包經營期限內，對個別承包經營者之間承包的土地進行適當調整的，必須經村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意”。這有利于處理好農民自主意志與國家理性（父愛主義）之間的緊張，同時也有利于“遏制土地重新調整過程中的權力尋租和腐敗問題”[16]。

不可否認，土地承包經營權的期限性可能會弱化權利的財產性，因此土地承包經營權從“長期不變”到“長久不變”將會是未來制度調適的總體趨勢。但在較短時間內，農民多耕地少的事實及其矛盾仍然難以改變，承包期屆滿后的權利再分配也仍然會是保障農民農地權利資格的主要手段。當然，當上述情況已然呈現出可以清晰預見的扭轉趨勢，那么土地承包經營權的期限也就不再必要，但它不會徹底消除所有的農地權利期限。屆時，土地承包經營權期限將被轉化為土地經營權的法定期限，以此避免農地權利在事實層面的永久性轉讓，與之相輔的是土地經營權期限屆滿后添附物的處置規則，為避免資本企業以添附物的處置成本為條件要挾農民無限次地續期，應將處置成本配置給土地經營權主體。

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Abstract：Right to the contracted management of land is a key issue in the land law system. There are significant institutional conflicts and restrictions on right， because of multiple objectives and logic. When revising existing law， it is important to clarify the principles and logic of the right to the contracted management of land. This requires taking the logic of property rights as a main logical line of the institutions， and at the same time， it is necessary to select and abstract the two principles from the objectives： to guarantee the chance of fulfillment of rights and to guarantee the legitimate interests on the contracted management of land. These two principals will be used to determine the applicable premise of logic of the right to the contracted management of land， and the other objectives which are not translated into principles should be applied only when they would not violate the main logical line. On this basis， the train of thought of the institutions reform will be clear. Right to the contracted management of land together with collective land proprietary right and right to management of land constitute a new system of rights. In this system， collective ownership should still be the premise of institutions， and right to management of land would be created based on right to the contracted management of land （not collective land proprietary right） to complete unfinished mission of the old institutions. In the long term， restriction on inheritance， transfer， hypothecation and duration of right to the contracted management of land would be weakened， and redistribution of right to the contracted management of land would absorb more autonomous norms. Nevertheless， out of empirical considerations， institution adjustment in the short term should resort to workaround.

Key words： collective land proprietary right； right to the contracted management of land； right to management of land； land reform