資本主權論
——憲法理論視野下對公司制度的新解讀

王波，周偉

資本主權論
——憲法理論視野下對公司制度的新解讀

王波，周偉

基于憲法的現代國家政治制度與公司制度在形式與本質上有頗多相通之處。文章擬從憲政原則中最基本、最為核心的人民主權原則出發，將公司資本與憲政國家中的人民作比較，在資本經過擬人格化處理的基礎上，對資本主權以尋找出對公司制度的另一種解讀。資本主權論將有助于對內部人控制與一人公司問題的探討。

人民主權；法理基點；資本主權；資本人格化；類比分析

現代社會紛繁蕪雜的組織形態中，因各種主客觀限制，權利主體將權力委托交付而形成權力代理的諸多現象中，最為突出的組織形態是宏觀層面的實行代議制的國家與處于微觀層面的現代公司。公司章程是規定公司組織及活動的基本規范的書面文字。公司章程之于公司，猶如憲法文本之于國家，兩者存在顯而易見的同構性，故而國家與公司的制度基礎的比較研究可能是一個很有價值的領域。近來有研究公司制度的學者指出，中國公司治理研究沒有重視代議制度的缺乏，而更多關注于股東層面的權利沖突。公司法律制度拘泥于“群商貯本錢做生意”的觀念，而不同于發源地的以廣義的委托-代理關系為中心形成的法律制度［1］（P1）。

更深入地研究公司治理研究制度呼喚、催生新的理論視角，基于人民主權原則理論，本文擬嘗試性提出公司制度層面上的“資本主權”這一視角概念，以期從本原上揭示國家憲法制度與公司制度相關性，并對時下公司制度研究領域中的一些領域諸如內部人控制、一人公司之類的問題提供一種可供選擇的新思路。

一、將憲政制度與公司制度進行比較的基礎

資本主權是本文基于公司制度與憲政制度之比較，根據人民主權這一根本原則所提出的新概念。推導出這一概念需要一些相應的前提，除了顯而易見的外在形式因素，比如憲法文本與公司章程在內容和結構上的相關性相似之外，我們還必須要分析資本主權不可或缺的一些基礎。

（一）憲政制度與公司制度有共同的歷史唯物主義基礎

以人民主權為根基的憲政制度和以所有權與使用權相分離為基本標志的現代公司制度，都是商品經濟發展到一定階段的產物。兩者基本都具有歐洲資本主義萌芽、文藝復興及人文思想開始啟蒙、西方殖民地體系建立和形成、兩次工業大革命等一系列歷史背景。除開時間與空間地域上的相關性，兩種人類組織制度的萌芽、形成和完善的最根本的推動力都是源于社會生產力的發展。

公元11世紀，隨著歐洲農業、手工業的進一步發展，由于地方市場和商業貿易的需要，在地中海和大西洋海岸形成了許多依賴海上貿易的工商業城市，如威尼斯、熱那亞、佛羅倫薩、比薩、布魯日等。各個港口城市之間的物質原料與半成品、成品商品的運輸十分頻繁，海上商業運輸行業非常興旺。出于資本、人員聯合和減輕風險的實際需要，海運領域的康孟達（Commenda）組織出現了。康孟達出現的動因就是為了募集資本以適應生產交易規模的擴大以及分散海運風險。“康孟達契約”規定由資本家出資，由航海者銷售貨物于海外，盈利時，各方按出資額分利；虧損時，航海者負無限責任，而僅僅出資而不直接參與經營的貨幣資本家僅以出資額負有限責任［2］。隨著生產技術進步，生產流通跨時間跨地域的情況導致以身份因素為基礎的合伙模式不能適應經濟發展，身份以及社會關系因素在合伙關系中的影響下降，合伙人相互代理，協商處理合伙事務，對合伙經濟體承擔無限責任，成為公司制度的萌芽。

1688年英國光榮革命成功，為資本主義政治制度樹立了典范。嗣后，1787年人類歷史上第一部以主權在民為基點（盡管存在嚴重的階級、性別、種族局限）的現代成文憲法誕生在北美新大陸。而這之前，由于17世紀航運業的大步拓展和18世紀歐洲工業革命的刺激，英國等資本主義殖民國家經濟生產力的迅猛發展，同時也推動了社會生產方式和商事主體制度的發展。由于規模經濟的迅速擴大，加大了企業對資本的需求，也加劇了市場競爭的風險。這導致眾多的投資者不愿意并且實際上也沒有辦法直接經營，而且更不愿承擔因投資而引起的無限連帶責任。以往以資本者與經營者全兼一身的商事主體制度由此發生根本性變革，兩合公司、股份有限責任公司、股份兩合公司、有限責任公司以及一人公司等全新的資本組織模式由此應運而生。

可以說，如果把時間聚焦于15－19世紀風起云涌的歐洲，將以英國為代表的歐洲發達國家的社會經濟基礎與社會組織體系比喻成一位助產士的話，她幾乎同時催生了人類兩朵制度文明之花——現代公司制度和憲政制度“一母雙胞”的兄弟。封建自然經濟時代因為物與人的權利的不平等而造成的對物質生產力發展的阻礙，逐漸被清除干凈。另外，也有學者深刻指出，西方憲政的價值基礎由四部分組成，即宗教、幽暗意識、自然法和契約論思想。事實上，這四部分其實也是現代公司制度產生的價值基礎［3］。

（二）現代公司治理的繁復機制是資本主權論的實踐基礎

在自然經濟形態中，資本所有人直接參與生產經營，往往殫精竭慮，備感辛勞。但在現代社會，公司治理是一個十分復雜的機制。從本質上分析，現代公司治理結構是企業經營要素投入者與利益相關者之間的一系列制度安排。公司治理包括內部治理與外部治理兩部分［4］，由于相關利益主體眾多，博弈機制極其復雜。在公司治理行為過程中利益期望比較小的主體在高額的管理與監督成本的影響下往往選擇對公司治理采取不聞不問的態度，他們寧肯坐等那些在其中有著較大收益的主體去支付高昂的監督與管理成本。這種搭便車在大型股份公司的小股東身上尤為突出和明顯。這種情況使得傳統的股東至上或者股東本位主義產生了一定的動搖，“公司到底屬于誰”“誰才是真正的主人”這樣的老問題，在新環境下迫切需要從某種新的角度予以解答。

二、公司制度的“資本主權”視角

（一）人民主權可以成為是“資本主權”的藍本

除了英國這樣的不成文憲法國度以及極個別宗教神權國家之外，幾乎所有的國家都在其成文憲法中明文規定或者明確表現了以人民主權為其憲政組織原則。人民主權（people's sovereignty），從語義上考證源自拉丁文“Superanus”，意指一國之最高統治權，是國家權力的最高意志之所在。人民主權是強調人民（公民）是主權的最終所有者，而不是君主、法律或者其他。依漢語，對其最為直白的解釋莫過于“人民當家作主”，其核心思想大致概括為：在人民與國家的關系問題上，國家是人民的共同體，國家的權力來源于人民，人民是國家的最高主權擁有者。而主權是一個國家在其領域內擁有的最高權力，人民主權概念至少包含了以下幾層內容：一是主權不屬于任何個人，而屬于人民全體。國家的權力來源于人民（公民）全體。二是人民主權具有對內的最高性和對外的獨立性，在一國內沒有高于人民意志的意志。三是法律應是人民意志的共同真實集中的體現，立法權屬于人民。四是政府由人民選舉產生，政府的工作應服務于人民的利益及幸福，政府的權力源自人民的授予，應對人民負責，受人民的監督。五是一切承擔社會與國家公共管理職能的組織的合法性在于尊重人民的意志與利益，在法律的規制下認真履行職責，以保障和增進社會公共利益和個人價值［5］。

人民主權之原則處于核心與本原之地位。從價值判斷考察的話，人民主權原則在憲法價值體系中處于實體價值地位，從權利的角度考察，憲政社會的這種基本價值已經被憲法學者們進行深入的解構了。其中比較有代表性的見解是人民主權包含三個層面主權：（1）自主權，公民自主自己的身體自由、行動自由與個性自由。（2）自決權，公民作為社會主體參與國家事務決策的權力。（3）控制權，公民作為國家公器最終的裁判監督調節級制約國家政治活動權力［4］。人民主權作為宏觀話語，具體實施形式在絕大部分時候只能經由少數人的執政實現。

（二）資本是研究公司制度的邏輯起點

憲政制度法理基點如前所述是人民主權，那么公司制度的基點是什么呢？以憲政制度出發，其實英文中“人民”一詞十分普通，盡管在人民主權原則中，這個“people”一詞是經過高度概括凝練出來的。人民是人民主權制度的邏輯主語，人是一切社會活動的主體，在否定神權優先張揚人之權利、公民權的背景語境下，集合了一個社會地區所有人之概念的“人民”，只有它并且只能是它可以當仁不讓地成為行使主權的邏輯主語。但是公司制度與人民主權為基礎的憲政制度的出現相比，分析其基點的話，將更為抽象。這里面臨一個問題，是資本持有者即股東還是資本本身是邏輯主語？經過一番思考分析，筆者認為：資本本身可以類同于人民之地位，成為探討公司制度之本原時的邏輯主語與原點。其理由如下：從權力哲學角度深刻分析的話，任何權利主體在其構成要素中，其意志之自由不可或缺。公司制度的基礎在于資本持有者的所有權與其使用權的分離，在簡單商品經濟時代，資本只是資本所有者直接所控制之物，無法與人身剝離。從權利主體的角度解釋，權力往往都是與自主意志緊密集合在一起的，此時擁有自由之意志與意志能力的當然只是資本持有者而非資本本身。但是進入現代公司制度之后，由于使用權和所有權的分離，直接導致了資本與原持有者之人身相剝離，從表面上看，此時之資本仍然為無自由之意志，但由于資本所有者已經讓與了資本之支配、控制與處分權，事實上他們對資本只剩下了收益權。此時，我們若解釋資本在權利體系中的位置就會發現，資本如果只作為權利之對象物，那么權利之意志自由就會殘缺。

（三）對資本進行人格化假定是資本主權理論的直接依據

有鑒于此，我們可以在理論上假設一個前提，將進入公司制度的資本應該被賦予一種擬制的意志自由，使之成為擬人格化的權利主體，資本雖然仍然被徹底拋開與原所有者的依附關系。對此，我們也可以進行類比：在人民之個體真正成為自由公民之前，在奴隸制或者封建國王乃至領主面前，他們都是匍匐著的臣民。那時候的人民之個體，不具有或者不完全具有權力主體的構成要素——自由意志。當然，這里將資本之個體與公民之個體對比，最本質的差別仍然是自由意志問題。公民之自由意志，一般由公民自己所行使，少部分公民處于被監護之狀態。而資本之自由意志，是一種理論上的假定狀態，在這個前提下，我們可以繼續假定是股東、經營者、管理者、共同資本權利的監護者。繼續作一個比喻，在以資本為唯一權力所有者之前提下的公司架構下，資本就如完全不省人事之嬰兒，固然股東、出資人與嬰兒有密切之聯系——他們造出了這個“嬰兒”，但是“嬰兒”已經在法律上被賦予獨立人格之權利，其權利雖然被監護，其意思表示與權力行使雖然被代理，其自由意志雖然不存在，但都不影響嬰兒在公司制度中的任何權利與權力。如此假設，自然很費周章，但是為了深刻論述資本在公司制度中的特殊地位及其與人民在人民主權體系中之本質上的相通之處，卻顯得又十分必要。

從權利位階角度，公司制度的特征在于忽略人身關系，而注重資本本身，特別是面向全社會公開募集股份的公司，無論購股人是國王還是乞丐。資本平等、股權平等是公司資本的一大特性。與之類比，人民主權原則下的國家里個體公民在法律面前人人生而平等，選舉時一人一票是政治運行的基本制度。公司基于資本的投票權和現代國家公民基于公民權利的投票權都有著與身份因素無關的平等原則。

從方法工具論的角度，資本的計量單位十分靈活。募集公司之初，股本可以進行任意大小進行拆分切割以方便股份量化。這是對公司權力分配與計量的最好的模式。這與在在人民主權原則下，選舉結果的效力計量都是以個體選民選擇結果的數量積累所決定。比如在一些議會制國家通過選民投票的計量結果決定國家立法機關的議席分配，選舉結果甚至還可以在聯合組閣時影響內閣的權力分配。可以說公司資本通過計量、投票等行為進行公司治理與公民通過選舉實現人民主權，這兩者在計數與量化上有異曲同工之妙。

基于以上所述，是否可以作如下推導：

資本成為公司制度的法理基點，以憲政中人民主權原則對應的是，在公司制度中，資本主權是最基本的原則之一。代議制國家制度中，一切權力來自人民，而對于公司而言，主權在擬制人格化以后的資本，而不在于其他之上的代理組織。在這種解讀模式下，公司之主權不屬于任何個人及組織，而屬于擬人格化的資本全體。公司的權力來源于全體之資本，在公司治理結構中具有對內的最高性，公司管理制度應該以資本的“意志”為制度訂立修改的最高意志。公司機構由資本選舉產生，公司管理層、決策層、監督層的工作應服務于資本保值與增值，董事會與經理、管理層受資本代理者的委托，對資本保值增值負責，受資本代理人的監督；公司管理職能的組織合法性在于資本的保值增值的利益，這就是公司“資本主權”原則應有的內涵。

三、資本主權之特點：與人民主權之比較

在以資本主權原則解釋了公司制度中一切權力之來源后，我們必須分析資本主權下，公司權力運作的狀態。這同樣可以對憲政制度進行類比分析，雖然公司與國家、資本與人民兩個制度的基點之間的巨大的貌似難以等量齊觀的差異，但運用權力代理的方法，我們仍然可以在制度比較的層面上為兩者搭設出用以類比分析的橋梁。

（一）在權力代理上的比較

在現代憲政框架中，代議制是最為廣泛也是最基本的一種權力運行模式。盡管有制度稱謂、選舉模式之不同，但是作為人民之單獨個體，公民選舉代議機關，將自己的權力委托行使是人類現代社會最普遍的一種模式。可以說現代國家代議制民主為核心范疇，在代議制民主中，公民通過政治選舉賦予代表掌握立法和行政的權力。代議制的核心就是由公民普選產生的國家或者地方議會，是當代西方國家主流的民主實踐形式，盡管受到來自協商民主、參與民主以及激進民主等強調參與的民主理論的沖擊，其在當代民主理論中仍然居于主導地位，是人類現代政治制度的中樞和支配力量［6］。在制度和現實層面，由于立法機構議員具備相當的涉及社會公共事務管理以及重大事項決策的能力，在資本主義國家，立法機構議員由職業政治家（政客）充任。而職業政客這一群體正好與現代公司制度所不可或缺之經理人階層這一群體遙相呼應。

而在公司制度層面，理解權力的代理就比較復雜。事實上，可以說是這期間經過了兩個階段的代理，第一階段資本的意志由其監護者——出資人所表達，出資人代理資本的意志出席股東大會構成了第一階段；第二階段，股東大會作為公司的最高權力機關，股東會作為一個專門的機構所行使的職權，實質上代理了資本的權力。

依據我國現行公司法規定的股東大會的職權，可以與我國全國人民代表大會的法定職權作類比，我們可以發現其在本質上的聯系：人民代表大會代表人民的意志，享有最高立法權、最高人事任免權、最高事項決定權。而在公司內部，代表資本之意志的股東大會——經過各階段的代理享有最高規則制定權，公司治理結構的關鍵在于處理好所有權與經營權分離產生的代理及信托關系。股東作為資本的代理人，推選出能代表資本利益的、組成公司的決策機構董事會。

這個過程與現代政治制度中對公民代議代表的普選有近似之處，董事會是受股東委托管理公司的機構，董事會的產生和構成往往依據的是對應比例的資本份額。作為公司法定執行機構全權負責各項經營管理事務，股東作為資本代表人，如若股東認為董事玩忽職守侵犯公司利益——危害資本利益，可以通過法律手段維護自身的權益。

與國家權力結構顯著不同的是，公司內部權力代理體制一旦形成，在代理過程中的信息與意思表示的損耗要遠遠小于憲政國家中的普選體制，因為社會政治生活較之公司運作，確實太過于復雜了。在類似希臘城邦那樣的直接民主沒有可操作性土壤的前提下，普選的過程實質上就是民眾之公意衰減的過程。普選的參與程度、投票率、被選舉出來之后的代議代表與選民的距離這些復雜的因素都直接影響了權力代表的效度。而對公司資本主權原則而言，盡管存在小額資本被忽視甚至無視的情況，但是占總量多數資本的意志在理論上就是股東大會的意志，除非因為利益博弈而產生資本意志的妥協和扭曲。這中間沒有憲政代議制所固有的代表的損耗問題。

（二）在權力制衡上的比較

權力的先天特性是權力一旦產生，就不可避免地帶有權力的根本屬性，即：強制性、擴張性和工具性［7］。正是由于公共權力天然的帶有這些根本屬性，使得其自產生之日起，就常常發生與公共權力產生的初衷相異化的趨勢。現代民主憲政制度，自其發端之日開始，“如何制約權力”的命題亙古常新。經過漫長而又痛苦的探索，現代人類社會已經基本摸索出了一套基本成型的權力制衡方法：權力制約權力。

而在公司內部，在資本主權原則的前提下，權力被委托給董事會、經理管理層或者監事會之后，為了制約權力使之不被濫用，需要有一個法律保障的制度嚴謹的分權——制衡體系，它所形成的一套有效的委托-代理關系可以維系公司各利益相關者之間的平衡，使所有權與經營權分離之后能合乎成為可能。依據相關法規，英美法、大陸法以及我國相關公司內部權力制衡的規定，論者甚多，此處不再贅述。本文所要對比的將是依據資本主權原則，憲政權力制衡與公司治理過程中權力制衡之不同之處：公司權力制衡的途徑和通道遠遠比國家權力制衡的途徑和通道簡單，而從制衡的效果，特別是從專設的監督權之角度分析，公司權力制衡體系中的監督權十分弱小。

這種現象有以下原因：其一，從兩者結構分析，很明顯，仍然是組織體復雜程度的差異，宏觀層面上的國家政治權力結構復雜程度是微觀層面上公司治理結構所無法比擬的。很簡單的例子，在歐美國家中，千百個社會利益集團上躥下躍左奔右突在監督體制中起到了十分顯著的作用。其二，從監督力的強度分析，司法單位主導的法律監督在國家權力制衡體系中居于重要之地位，而在公司權力制衡體系中，沒有這樣的強力組織。不論是沒有專門監督主體的英美法系公司法體系還是大陸法系的監督主體監事會，與法院通過獨立審判強制執行判決的模式相比，其能量無疑十分弱小。再者，法院在西方資本主義國家奉行司法獨立，可以盡量免受其他組織干擾。而在監事會體系下，監事會的成員獨立于公司權力組織之外在現實中是很難實現的，英美國家一直以來以外部董事解決這個弊端，但外部董事制度同時又會帶來其他的不足。其三，從法理上分析，公司制度設立的終極目的十分明確，就是牟利。其價值判斷標志無外利益與效率。這與國家之憲政結構的價值取向的差異是很大的。在憲政國家中居于崇高地位的正義、公平等價值在公司體系下不得不讓位，這使得公司權力監督體系缺失了重要的價值判斷武器。

（三）“資本主權”視角之局限性

以上論述，筆者試圖以資本主權為起點，建立一套新的對公司制度的解讀方法，水準所限，十分草率，牽強之處亦頗多。其實，所有的原則都是人類語言強加在社會法理事實中的概念，按照維特根斯坦等語言哲學研究者的觀點，語言體系中，沒有任何原則能凌駕于其他原則之上，人民主權或者資本主權亦如是。

不過要歸結到法理分析的層面的話，伴隨著社會歷史的發展進步，原先高高在上處于神圣不可侵犯之地位的人民主權原則出現了很微小松動，這主要表現在最近以來出現的新趨勢：國際法開始逐漸對國內憲法結構進行調控。人民主權，依據現今世界大部分地區之政治現實，都只能是一國人民之主權，隨著國際法在國際社會地位的日益重要，人民主權有可能將會與其他國家地區的人民利益全球利益發生尖銳的沖突。典型的例子就是京都議定書，就是美國人民的主權代表者——美國國會的決定與世界環境之間的利益沖突。而且目前已經有一些國家特別是歐洲國家已經公開明文承認自己的國家主權的有限性［7］。而對公司體制而言，所謂資本主權原則更不是鐵板一塊。一方面，與外部因素對國家權力運行相比，個體的公司治理，離開外界的交流便失去了意義，任何公司的權力運行都是構建在一定社會經濟基礎之上的，外部的任何風吹草動，都會對公司治理產生重要影響。另外，內容和形式都與國際責任相似的公司社會責任，在近些年來逐漸被廣泛地重視。在這層意義上，資本主權可以被認為是一種完全忽略了外部環境因素的純理論上的抽象設定。

另一方面，隨著公司資本社會化程度的加劇，經理人、公司職工、獨立董事（外部董事）債權人等這些股東之外的利益主體作為公司權力架構中的重要組成部分。我國公司治理結構目前股東以外意外利益相關者治理主體地位比較忽視，目前暴露的問題主要有控股股東與上市公司之間在人、資、物方面分離不徹底、上市公司決策權過多地集中于控股股東，致使公司決策缺乏民主化，中小投資者的利益得不到有效保護，中小投資者對公司的監督和制約作用得不到發揮，而且大股東侵害中小股東權益的情況時有發生、信息披露不實、虛假利潤、內幕交易嚴重，等等。這些不良現象的存在不但損壞投資者信心，也嚴重影響了現代公司制度的完善［8］。利益相關者參與公司治理正在逐步成為各國的現實選擇，但這并不意味著均分權利，更為本質的是提供“分享”治理權的治理機會，讓其直接進入恰當的治理機構。而這樣一種做法，是認識資本主權原則時候所必須注意的。

四、資本主權論的理論應用

資本主權理論對分析公司制度有著全新的幫助，比如公司治理中的內部人控制問題。其實在憲政權力結構中，政府的行政權擴張一直以來都是一個很嚴重的問題。腐敗、權力異化都和行政權的擴張有著密切而直接的關系，而在公司制度中，在資本主權基礎上，經理與管理層的權力越來越大。這兩者之間相通之處進行比較分析將很有意義。在憲政制度中，制約日益擴張的政府行政權力主要依賴行政法的調控，而在公司日常治理活動中，公司權力的實際執行人的權力擴張是社會經濟生活日益復雜的產物，關于它的控制問題，我們可以嘗試在國家制度中的行政法領域找到一些可以借鑒的地方。

另外，對資本主權原則也可以帶來對一人公司的本質新解讀，一人公司法人在傳統的公司法框架體系下是難以規范的。若以“一人公司法人是公司制度的例外”則可能流于語言游戲。用“例外現象”來解釋一人公司現象說明理論范式的虛弱。一人公司法人是對傳統公司法人理論以“團體性”為核心概念的范式體系的變異，因而無可避免地預示公司理論的變革。但在資本主權理論前提下，股東人數不再是衡量公司結構的基本判別標志，一人公司的理論困境有希望迎刃而解。當然，這都需要進行進一步的思考和探索。

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［責任編輯：劉烜顯］

王波，四川大學法學院博士研究生，西南民族大學講師；周偉，四川大學法學院教授，博士生導師，博士，四川成都610041

D922.291.91

A

1004-4434（2016）08-0130-06